（2016）川民终1279号

裁判日期: 2017-06-23

公开日期: 2017-11-18

案件名称

李奎、四川长城建筑（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法院

四川省高级人民法院

所属地区

四川省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

李奎,四川长城建筑（集团）有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

四川省高级人民法院民事判决书（2016）川民终1279号上诉人（原审原告）：李奎，男，1972年2月14日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：姚伟，四川蜀锦江律师事务所律师。委托诉讼代理人：王阳鸽，四川蜀锦江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街79号6层。法定代表人：蒲菲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明春，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范明琪，该公司员工。上诉人李奎因与被上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人李奎的委托诉讼代理人姚伟、王阳鸽、被上诉人长城公司的委托诉讼代理人李明春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李奎上诉请求：1．撤销原判，发回重审或改判支持其诉讼请求；2．一、二审诉讼费由长城公司负担。事实和理由：1．李奎在一审中提出退还履约保证金350万元、支付履约保证金利息240万元、支付工程进度款1654.7278万元、赔偿停工等损失443.265403万元、支付停工期间工程款资金利息286万元、购买木方和模板折旧费70万元六项诉讼请求，一审仅审理退还履约保证金350万元及支付工程进度款两项诉讼请求，对其余诉讼请求未进行审理和判决，漏审四项诉讼请求；李奎、长城公司、宜宾冠能特种材料有限公司（以下简称冠能公司）对案涉工程价款进行了结算，不应进行工程造价鉴定，一审采信长城公司单方面制作的、与结算价款矛盾的审计结论是错误的。因此，原判基本事实不清，证据采信错误，遗漏诉讼请求，应撤销原判，发回重审。2．四川省珙县工业园区管委会于2014年1月14日、同月19日作出的会议纪要，足以证明李奎承建工程的价款为1654余万元，一审未予采信，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。长城公司未提交书面答辩意见。其在庭审中辩称：1．会议纪要的目的仅在于解决民工工资，不属于工程款结算文件，案涉工程未进行验收和结算。2．长城公司在一审中提交了工程款鉴定意见，虽系单方委托鉴定的，但不影响证据效力，李奎应对工程款承担举证证明责任。3．冠能公司没有取得土地使用权，也未签订土地使用权出让合同，导致案涉项目地上建筑物被行政部门收回，因此长城公司和冠能公司对案涉土地及地上建筑物的民事权利不明确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李奎向一审法院起诉请求：1．长城公司退还李奎履约保证金350万元、资金利息240万元；2．长城公司支付李奎工程进度款16547278元、赔偿李奎停工等损失4432654.03元、停工期间工程款的资金利息286万元、购买木方和模板折旧费70万元，扣除已支付的800万元，共计16539932.03元；3．诉讼费由长城公司负担。一审法院认定事实：2012年1月6日，长城公司与冠能公司签订《施工合同协议书》，约定由长城公司作为项目总承包单位，承建冠能公司位于珙县余菁工业集中区的办公楼及厂房建设工程，建筑面积12.5万多平方米，合同金额暂定1.7亿元，工期暂定550天。还约定，长城公司向冠能公司交纳履约保证金600万元；长城公司先垫资30%的工程款后，冠能公司按照长城公司完成产值的85%支付长城公司工程进度款，且以后均按月完成产值的85%支付长城公司工程进度款。施工合同签订后，长城公司的项目负责人何俊又将施工合同的一部分工程分包给不具有资质的李奎施工。2012年2月2日和同月12日，李奎与长城公司宜宾冠能项目部就承建冠能公司7#-8#厂房工程和1#-2#厂房工程分别签订了《项目内部承包责任书》，长城公司将上述厂房共计6万多平方米分包给李奎承建。双方约定，李奎向长城公司交纳履约保证金500万元（1#-2#200万元、7#-8#300万元），并按工程总结算价的8%向长城公司支付管理费；承包方式为双包（包工包料），经济独立核算，自负盈亏，质量安全责任均由李奎自行承担。承包责任书签订后，李奎先后向长城公司交纳履约保证金350万元，并按长城公司的通知进场施工。李奎将1#-2#厂房工程垫资施工到约定的付款条件时，因多种原因，导致冠能公司办公楼、厂房工程先后停工。另查明，李奎与长城公司未对李奎已完工程进行验收和结算。李奎先后从长城公司的项目部和冠能公司获得工程款共计800万元。一审中，长城公司提供了宜宾新兴司法鉴定中心的鉴定意见书，鉴定意见为：1#厂房已完工程造价1695904元；2#厂房已完工程造价1732545元；7#-8#厂房未开工，无工程造价。李奎在一审庭审质证中表示对该鉴定意见不服，向一审法院申请重新鉴定，一审法院于2015年5月29日委托四川标准德安工程管理有限公司重新鉴定。该鉴定机构受理后，通知李奎交鉴定费，但李奎在规定期限内未交鉴定费。经该鉴定机构再次通知李奎交鉴定费，但李奎仍未交鉴定费，最后作放弃鉴定处理。一审法院认为，长城公司与冠能公司签订《施工合同协议书》后，长城公司的项目负责人何俊又将施工合同的一部分工程分包给不具有资质的李奎施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，该分包合同无效。李奎与长城公司的项目负责人何俊签订《项目内部承包责任书》后，李奎先后在长城公司的项目部和冠能公司获得工程款800万元，该事实双方均无异议，予以确认。因双方未对已完工程进行结算，长城公司提供了宜宾新兴司法鉴定中心的鉴定意见，李奎负责施工的7#-8#厂房和1#-2#厂房已完工程造价总计为3428449元，加上李奎交的保证金350万元，共计6928449元，而李奎先后在长城公司的项目部和冠能公司获得款项共计800万元，已超出李奎应得款项。李奎在一审庭审质证中对该鉴定意见不服，申请重新鉴定，但李奎未交鉴定费，最后作放弃鉴定处理。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，李奎应当承担举证不能的法律后果。因此，李奎请求判令长城公司支付工程等款项22439932.03元的诉讼请求证据不足，不予支持。判决：驳回李奎的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人对一审查明事实不持异议，本院予以确认。二审中，李奎提交新证据工资统计表、情况说明、土石方工程量统计表，拟证明长城公司单方面委托的鉴定机构出具的鉴定意见不应采信。长城公司质证称，不认可工资统计表的真实性、合法性、关联性；情况说明属证人证言，但证人未到庭作证，不具有证明效力；土石方工程量统计表不属新证据。针对该组新证据，本院认定如下：该组证据的真实性无法确定，与本案争议事实也没有直接关联性，达不到其证明目的，本院不予采信。另查明，2014年1月14日、同年同月19日，珙县工业园区管理委员会制发的两份《民工工资核算会议纪要》，均载明冠能公司1#、2#、7#、8#厂房项目冠能公司委托人员于2013年12月核定产值1654余万元（含材料），该工程产值所发生民工工资480万元。本院认为，双方当事人争议的焦点是：1．一审是否漏审李奎的诉讼请求；2．长城公司是否尚欠李奎工程款（或进度款）及应否支付李奎停工损失费、购买木方和模板折旧费；3．长城公司应否退还李奎保证金及支付利息。（一）关于一审是否漏审李奎的诉讼请求的问题。李奎向一审法院提出退还履约保证金350万元、支付履约保证金利息240万元、支付工程进度款1654.7278万元、赔偿停工等损失443.265403万元、支付停工期间工程款资金利息286万元、购买木方和模板折旧费70万元等六项诉讼请求。尽管一审判决没有详细具体地认定上述各支付项目的名称、金额以及应否支付的理由，确属不当，但是判决理由述明“原告李奎请求判令被告支付工程等款项22439932.03元的诉讼请求证据不足，本院不予支持”，应属对李奎所提出的全部诉讼请求进行了审理，因此李奎提出的一审遗漏诉讼请求的上诉理由不能成立。（二）关于长城公司是否尚欠李奎工程款（或进度款）及利息、应否支付李奎停工损失费、购买木方和模板折旧费的问题。根据本院确认的事实，虽然珙县工业园区管理委员会《民工工资核算会议纪要》载明冠能公司1#、2#、7#、8#厂房项目冠能公司委托人员于2013年12月核定产值1654余万元（含材料），但是该纪要旨在解决民工工资问题，并非在于工程款的结算，该纪要不能成为李奎主张结算工程款的确定性依据。长城公司单方面委托鉴定机构出具的鉴定意见，载明李奎已完成工程的价款为3428449元，但该价款与冠能公司核定产值相差较大，李奎认为其掌握的施工资料未能提交、鉴定机构依据不全面的资料作出的鉴定意见依据不足；李奎对该鉴定意见的质疑有相当程度的合理性，不能单纯以该鉴定意见来确认案涉工程的价款，一审直接依据该鉴定意见确认工程价款不当。由于李奎向一审法院申请造价鉴定后拒交鉴定费，其在二审中又提出申请要求对施工工程进行造价鉴定，不符合相关规定，本院不予准许。因此，本案现有证据无法确定李奎完工工程的价款，以及停工损失、购买木方和模板折旧费，李奎主张上述款项的证据不足，在本次诉讼中不予支持，待有新证据后可另行主张。（三）关于长城公司应否退还李奎保证金及支付利息的问题。李奎自认其所交纳的350万元保证金已全部收回，长城公司也不持异议，本院直接予以确认。因双方没有约定保证金的退还方式，也无关于应否计算利息的约定，故李奎提出的应计收利息的主张，本院不予支持。综上所述，李奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153999.66元，由李奎负担。本判决为终审判决。审判长　　刘长江审判员　　刘　云审判员　　王　惠二〇一七年六月二十三日书记员　　彭扬梅来源：百度“”