（2017）粤07民终1113号
裁判日期: 2017-06-23
公开日期: 2017-08-03
案件名称
江门市新会区沙堆超腾新型建材厂、沈立荣劳动争议二审民事判决书
法院
广东省江门市中级人民法院
所属地区
广东省江门市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江门市新会区沙堆超腾新型建材厂,沈立荣
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1113号上诉人（原审被告）：江门市新会区沙堆超腾新型建材厂，住所地：广东省江门市新会区。投资人：何涛杰。委托诉讼代理人：罗杏勇，广东福香律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈剑诚，广东福香律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈立荣，女，1946年3月20日出生，汉族，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：李贵华，广东瀚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢艺峰，广东瀚法律师事务所律师。上诉人江门市新会区沙堆超腾新型建材厂（以下简称“超腾新型建材厂”）因与被上诉人沈立荣劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超腾新型建材厂上诉请求：1、撤销一审判决；2、超腾新型建材厂与周某甲不存在劳动关系，驳回沈立荣所有诉讼请求；3、由沈立荣承担本案诉讼费。事实和理由：超腾新型建材厂与周某甲不存在劳动关系，超腾新型建材厂是与雇佣周某甲的案外人何某乙存在承担关系。一审判决既然已认定超腾新型建材厂与雇佣周某甲的案外人何某乙是承揽关系，且此承揽关系已于2015年6月30日终止。但又根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定来认定超腾新型建材厂与周某甲存在劳动关系，实难以信服。超腾新型建材厂的经营范围是“生产、销售：新型墙体材料”，属于其他制造业行业，不属于建筑施工企业，也不属于矿山类企业，一审对“等用人单位将工程（业务）”如此扩大解释到将超腾新型建材厂等建材生产企业就有点奇怪，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第13条关于“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”的精神，超腾新型建材厂认为此“等”就更应严格谨慎，如果必须要适用也只应限于这两类企业，避免无限扩大到所有的企业，损害合同当事人的合同自由，相当于限制了企业采用多种用工方式。一审法院既认定超腾新型建材厂与何某乙的承揽关系已于2015年6月30日终止，但又以超腾新型建材厂没有提交周某甲离职的证据，而以沈立荣提出的2015年7月20日作为离职时间，一审判决自相矛盾。事实上，超腾新型建材厂与何某乙的承揽关系已于2015年6月30日终止，由何某乙雇佣的所有人员（必然包括周某甲）也是相应的2015年6月30日时间离场。沈立荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。沈立荣向一审法院起诉请求：1、确认周某甲与超腾新型建材厂之间从2014年10月21日起至2015年7月20日期间存在事实劳动关系；2、超腾新型建材厂向沈立荣支付周某甲从2014年10月21日起至2015年7月20日期间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共53240.85元；3、超腾新型建材厂向沈立荣支付周某甲从2014年11月21日起至2015年7月20日期间未签订劳动合同的另一倍工资40000元；4、超腾新型建材厂向沈立荣支付与周某甲解除事实劳动关系的经济赔偿金5000元；5、超腾新型建材厂向沈立荣支付周某甲2014年度10月份、2015年度6-7月份高温津贴450元；6、超腾新型建材厂协助沈立荣与中国人寿保险股份有限公司办理周某甲因交通事故意外死亡的保险理赔手续。7、超腾新型建材厂承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：案外人何某乙承包大某砖厂的搬砖工作，并与大某砖厂签订《合同书》，该《合同书》至2015年6月30日终止。何某乙在承包期间，聘请周某甲从事搬砖工作，周某甲的工资由何某乙发放。大某砖厂于2015年1月9日办理工商登记手续，登记名称为超腾新型建材厂。超腾新型建材厂于2015年5月12日在中国人寿保险股份有限公司江门市新会区支公司投保了团体意外伤害保险，保险期间为2015年5月12日至2016年5月11日，周某甲为该保险的被保险人之一。周某甲于2015年7月20日离职。2016年3月17日，案外人汤某丙驾驶粤Ｊ×××××号中型厢式货车由新会区司前镇河村往迎宾南路方向行驶，当日9时55分许行至新会区××前镇××路路口时，与由会城往开平方向行驶的周某甲驾驶的湘Ｃ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成周某甲受伤经送医院抢救无效于当日死亡及车辆损坏的交通事故。江门市公安局新会分局交通警察大队于2016年4月6日作出江新公交认字[2016]第00166号《道路交通事故认定书》，认定案外人汤某丙承担此事故的主要责任，周某甲承担此事故的次要责任。2016年6月1日，沈立荣向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申诉，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出新劳仲不字[2016]第60号《不予受理案件通知书》，对沈立荣的申诉不予受理。沈立荣遂向一审法院提起诉讼，由此成讼。另查明，周某甲生前未婚，其父亲周某丁已死亡，沈立荣是周某甲的母亲。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条“……劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动”的规定，因周某甲已死亡，沈立荣作为周某甲的母亲及继承人，有权提起本案诉讼。因超腾新型建材厂及案外人何某乙在庭审中均确认何某乙承包大某砖厂的搬砖下船、上车的业务，故一审法院认定大某砖厂与何某乙之间形成承揽关系。案外人何某乙确认其于承包搬砖业务期间聘请周某甲从事搬运工作，由于超腾新型建材厂及案外人何某乙均未能提交何某乙具有用工资格的证据，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，又因大某砖厂于2015年1月9日才办理工商登记成立超腾新型建材厂，故超腾新型建材厂承担周某甲的用工主体责任，超腾新型建材厂自2015年1月9日与周某甲存在劳动关系。因超腾新型建材厂未能提交证据证明周某甲的离职时间，故一审法院确定超腾新型建材厂与周某甲的劳动关系直至沈立荣主张的离职之日2015年7月20日。周某甲与超腾新型建材厂于2015年1月9日开始存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”及第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因超腾新型建材厂在2015年2月9日至2015年7月20日期间未与周某甲订立书面劳动合同，应当向周某甲每月支付二倍的工资。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，因沈立荣于2016年6月1日才申请仲裁，故对于周某甲在2015年2月9日至2015年5月30日期间的另一倍工资请求已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。因沈立荣与超腾新型建材厂双方均未能举证明周某甲的月平均工资数额，故一审法院参照2015年江门市在岗职工的月平均工资4509元的标准，确定超腾新型建材厂应支付沈立荣在2015年6月1日至2015年7月20日期间的另一倍工资8655.21元（4509元+4509元/月÷21.75天×20天）。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，沈立荣未能对周某甲的加班事实的存在提供相关的证据，应承担举证不能的法律责任，故其主张加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资证据不足，一审法院不予支持。沈立荣要求超腾新型建材厂支付解除劳动关系的经济赔偿金，因沈立荣未能举证证明超腾新型建材厂存在解除与周某甲劳动关系的事实，故沈立荣请求超腾新型建材厂支付周某甲解除劳动关系经济赔偿金没有事实依据，一审法院不予支持。依照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃”以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴”和《关于公布广东省高温津贴标准的通知》“一、在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元，非高温作业人员每人每月100元。……高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放，在企业成本费列支”以及《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”的规定，结合周某甲的工作性质，因超腾新型建材厂没有举证证明周某甲的作业场所温度在33℃以下，应承担举证不能的法律后果，超腾新型建材厂应当支付周某甲2015年6月、7月的高温津贴。因周某甲从事搬砖工作，为室外工作，每月高温津贴应为150元，故超腾新型建材厂应当支付周某甲2015年6月、7月的高温津贴为300元。因周某甲与超腾新型建材厂于2015年1月9日才建立劳动关系，故沈立荣主张2014年10月的高温津贴没有法律依据，一审法院不予支持。因沈立荣要求超腾新型建材厂办理周某甲因交通事故死亡的保险理赔手续不属于劳动争议的审查范围，一审法院对此不予调整，对于沈立荣该项诉请，一审法院不予支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认周某甲与超腾新型建材厂自2015年1月9日至2015年7月20日期间存在劳动关系；二、超腾新型建材厂应于本判决生效之日起十日内向沈立荣支付未与周某甲签订劳动合同的另一倍工资8655.21元及2015年6月、7月的高温津贴共300元；三、驳回沈立荣的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由超腾新型建材厂负担。二审中，当事人无提供新证据。经审理，本院除对一审判决所查明的“周某甲于2015年7月20日离职”不予确认外，对其余的查明事实予以确认。另查明：超腾新型建材厂于2015年1月9日经工商部门批准成立，经营范围：“生产、销售：新型墙体材料。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕超腾新型建材厂的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：周某甲是否与超腾新型建材厂存在劳动关系，本案实体如何处理。建筑施工和采矿行业的施工作业具有一定的专业性和危险性，因此法律规定相应的承揽主体或经营主体必须具备相应的经营资质和用工资格，而实践中却大量存在无资质主体承接上述工程或经营权后招用劳动者开展相关作业的现象，为了保障劳动者的合法权益及维护社会秩序的稳定，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定提及的“用人单位”的主体范围不宜作扩大适用，而应限制在建筑施工、矿山企业，或类似的存在工程（业务）或经营权违法发包、恶意克扣、拖欠农民工工资的企业。也就是说，对于建筑施工、矿山企业或类似企业之外的大量其他用人单位，仍应以用人单位与劳动者是否有建立劳动关系的合意，作为判断劳动关系存在与否的标准。从超腾新型建材厂的经营范围可判断，超腾新型建材厂不属劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体，因此本案不能参照上述规定来认定超腾新型建材厂与周某甲是否存在劳动关系。虽然超腾新型建材厂曾以周某甲作为被保险人之一投买了团体意外保险，但查实的案件事实表明，超腾新型建材厂将该厂的搬砖任务交由何某乙承揽，而周某甲则是由何某乙聘请的，可见周某甲从事以上作业中与超腾新型建材厂之间并不存在直接的劳动关系或劳务关系，故超腾新型建材厂上述的投保行为仅是基于其与何某乙、周某甲之间所形成的“三点一线”的交易关系而作出，据此并不足以证实超腾新型建材厂与周某甲形成劳动关系。因此，沈立荣主张周某甲与超腾新型建材厂存在劳动关系，本院不予支持，进而驳回沈立荣以存在劳动关系为由主张超腾新型建材厂支付有关费用的请求。一审法院参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定劳动关系，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，超腾新型建材厂的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2387号民事判决；二、驳回沈立荣全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由沈立荣负担。二审案件受理费10元，由沈立荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈史豪审 判 员 许世清二〇一七年六月二十三日法官助理 刘现流书 记 员 梁闪云 百度搜索“”