（2017）辽04民初4号

裁判日期: 2017-06-23

公开日期: 2017-09-26

案件名称

闫红良与李刚抚顺万成房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉一审民事裁定书

法院

辽宁省抚顺市中级人民法院

所属地区

辽宁省抚顺市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

案由

法律依据

全文

辽宁省抚顺市中级人民法院民事裁定书（2017）辽04民初4号原告（申请执行人）：闫红良，男，1967年1月1日生，汉族，住沈阳市大东区。被告（案外人）：李刚，男，1980年8月25日生，汉族，住抚顺市清原满族自治县。委托代理人：李明，辽宁百亚律师事务所律师。被告（被执行人）：抚顺万成房地产开发有限公司，住所地：抚顺市望花区雷锋路西段10号楼8号门市。法定代表人：迟仁成，公司董事长。委托代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。原告闫红良与被告李刚、抚顺万成房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告闫红良，被告李刚及其委托代理人李明，被告抚顺万成房地产开发有限公司委托代理人沈东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫红良向本院提出诉讼请求：1、准许对位于抚顺市顺城区丰城街房产执行；2、诉讼费用由李刚、抚顺万成房地产开发有限公司负担。事实和理由：一、抚顺市中级人民法院作出（2016）辽04执异165号执行裁定书适用法律错误。裁定依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定错误，李刚不是房屋买受人，与抚顺万成房地产开发有限公司并非买卖关系，没有合法占有房屋，没有支付购房款，更没有办理过户登记。其次，《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭未经登记不发生效力，李刚没有办理过户登记，也就没有取得房屋所有权，所以其不是适格主体，查封诉争房屋并无不当。二、裁定书认定事实错误。抚顺中通建筑集团168分公司在工商登记机构根本不存在，其将诉争房屋转让给李刚并无事实和法律依据。三、闫红良的工程款应享有优先受偿权，并且闫红良已经在执行程序中申请优先受偿权，李刚是债权，根据法律规定，闫红良的工程款优先于债权受偿。李刚辩称，裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回闫红良的诉讼请求。李刚是实际施工人，因为抚顺万成房地产开发有限公司不能以现金方式结算工程款，才将诉争房屋抵付工程款，双方签订了房屋订购协议书。在此基础上，李刚与抚顺万成房地产开发有限公司已是房屋买卖关系，只是用抵账方式支付进行付款。至于未办理房屋变更登记，是因为抚顺万成房地产开发有限公司不具备相应条件，李刚对此没有过错。基于对抵账房屋的权利，李刚提出异议是合格的诉讼主体。关于闫红良提出优先受偿权，因在诉讼中没有提出，且已超出法律规定时间，更重要的是闫红良做为承包人，而李刚才是实际施工人，主张优先权更符合法律规定，更值得保护。抚顺万成房地产开发有限公司辩称，对裁定书没有异议，对李刚陈述的事实予以认可，应维持裁定书的效力。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议事实，本院认定如下：闫红良诉抚顺万成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院已做出（2014）辽民一终字第00324号民事判决，判决抚顺万成房地产开发有限公司给付闫红良工程款5205146.70元，该判决已发生法律效力，抚顺万成房地产开发有限公司未按判决指定期限履行给付义务，闫红良向本院申请强制执行。2015年4月23日本院作出（2015）抚中执字第00026号民事裁定，轮候查封抚顺万成房地产开发有限公司开发建设（曼哈顿）位于抚顺市顺城区丰城共计243套房屋，包括本案诉争8号楼1单元2804号房屋。另查明，李刚分包抚顺万成房地产开发有限公司开发建设曼哈顿1、3、6号楼木工、钢筋人工费，结算金额为360048元。经李刚与承包人（石艳玲）及抚顺万成房地产开发有限公司协商，2013年8月22日抚顺万成房地产开发有限公司与李刚签订结算单，以诉争房屋（77.28平方米）抵付李刚人工费360048元，结清三方之间债务关系。2014年8月1日，李刚向抚顺万成房地产开发有限公司缴纳了取暖费、物业费、垃圾清理费等费用，抚顺万成房地产开发有限公司向李刚交付房屋。抚顺万成房地产开发有限公司开发建设曼哈顿楼盘至今未竣工验收，不具备办理商品房买卖登记条件。李刚以辩称理由向本院提出执行异议，请求撤销本院（2015）抚中执字第00026号民事执行裁定，解除对本案诉争房屋的轮候查封。本院于2016年11月30日作出（2016）辽04执异165号执行裁定，裁定中止对本案诉争房屋的执行。闫洪良不服裁定提起本案诉讼。本院认为，本案纠纷起因是案外人李刚等人基于对诉争房屋所有权针对本院轮候查封房屋行为提出异议，关于轮候查封的问题，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第二十八条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院，应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录”。另《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条规定：“轮候查封登记顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后排列。查封依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封土地使用权、房屋部分处理的，对剩余排列在后的轮候查封自动转为查封”。从上述规定看，轮候查封发生查封效力附有条件，轮候查封是否及何时生效，取决于在先的查封。查封未依法解除或自动消灭，轮候查封就不生效。因查封财产经拍卖、变卖或抵债查封效力消灭，轮候查封也不能生效,可得轮候查封是一种等待的效力，其对采取轮候查封措施财产的效力变动取决于前一查封措施。如果对轮候查封允许案外人提起执行异议，不符合效益优先的价值取向。轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，并不直接影响案外人的实体权利，案外人仅针对轮候查封提出异议，不属于执行异议审查范围，法院应当不予受理，已经受理的应当裁定驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项之规定，裁定如下:驳回闫红良的起诉。案件受理费100元，退还闫红良。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。本院（2016）辽04执异165号执行裁定于本裁定生效时自动失效。审判长　：孙晓龙审判员　：尹立威审判员　：王冬雨二〇一七年六月二十三日书记书陈凤搜索“”