（2017）黔26民初13号
裁判日期: 2017-06-22
公开日期: 2017-09-14
案件名称
杨竣杰与岑巩县德意房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书
法院
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
所属地区
贵州省
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
杨竣杰,岑巩县德意房地产开发有限公司,余军,余春仙,余春芳,杨永洪
案由
商品房预售合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百九十六条，第二百条，第二百一十条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第二条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十一条；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》：第六条；《中华人民共和国物权法》：第一百八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百五十二条
全文
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民初13号原告：杨竣杰，男，汉族，1985年5月12日出生，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：耿斌，贵州润澜律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被告：岑巩县德意房地产开发有限公司，住所地：岑巩县舞水路。法定代表人：胡克，公司总经理。委托诉讼代理人：何京，贵州恒易律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。第三人：余军，男，东乡族，1971年5月24日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：刘洪杰，贵州恒易律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。第三人：余春仙，女，苗族，1963年1月25日出生，住凯里市，系余军的胞姐。第三人：余春芳，女，汉族，1965年1月20日出生，住湖南省怀化市鹤城区，系余军的胞姐。第三人：杨永洪，男，汉族1964年11月11日出生，住湖南省怀化市鹤城区，系余春芳之夫。余春芳、杨永洪共同委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所执业律师。代理权限：一般授权。原告杨竣杰因与被告岑巩县德意房地产开发有限公司（以下简称“德意房开公司”）、第三人余军、余春仙、余春芳、杨永洪商品房预售合同纠纷一案，原告于2015年8月6日向本院提起诉讼。本院于2015年8月20日立案受理后，2016年1月6日作出（2015）黔东民初字第50号民事判决，判决：一、第三人余军以被告岑巩县德意房地产开发有限责任公司之名与原告杨竣杰于2014年8月27日签订的编号0002736、0002737《商品房预售合同》无效；二、第三人余军、余春仙、余春芳在本判决生效之日起五日内共同偿还原告杨竣杰借款本金439.88万元及利息（利息按人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年11月2日计算至本判决书确定的还款之日止）；三、第三人余军、余春芳、杨永洪在本判决生效之日起五日内共同偿还原告杨竣杰借款本金589.88万元及利息（利息按人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年11月2日计算至本判决书确定的还款之日止）；四、驳回原告杨竣杰的其他诉讼请求。原告杨竣杰不服提起上诉，贵州省高级人民法院以本院判决认定基本事实不清，于2016年12月2日作出（2016）黔高民终337号民事裁定，发回本院进行重审。本院于2017年1月16日立案进行审理，并依法另行组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案，重审前原告杨竣杰变更诉讼请求：1、依法判令第三人余军、余春仙、余春芳、杨永洪立即归还原告借款本金人民币1158万元及逾期利息185.28万元（以借款本金1158万元为基数，按月利率2%的标准，从2014年11月1日起计算至2015年7月30日共计8个月；2015年8月1日以后的逾期利息按照同一标准计算至借款本金全部给付之日止）。2、依法判令被告德意房开公司对第三人的上述借款本金及逾期利息承担连带担保偿还责任。3、依法确认原告对与被告德意房开公司签订的编号为0002736和0002737《商品房预售合同》项下抵押物“凯旋城”项目6号楼1、2层1794.38㎡商业用房享有优先受偿权。4、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告及第三人承担。即本案案由据原告杨竣杰的诉讼请求变更为民间借贷纠纷。原告杨竣杰及其委托诉讼代理人耿斌、被告德意房开公司的委托诉讼代理人何京、第三人余军的委托诉讼代理人刘洪杰、余春仙、余春芳，以及余春芳与杨永洪共同委托诉讼代理人马建凌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨竣杰诉称：2014年4月，余军因开发“凯旋城”项目向原告融资，2014年4月28日，原告与第三人余军、余春仙、余春芳签订《借款合同》，约定原告向被告及第三人提供借款550万元，将余春仙名下的凯里市迎宾大道35号“天欣苑”一期1栋12号房作抵押担保，借款期限半年；2014年5月3日，原告与第三人余春芳、杨永洪签订《借款合同》，约定第三人余春芳、杨永洪向原告借款700万元，第三人将凯里市迎宾大道35号“天欣苑”一期4栋10号房作抵押担保，之后，余军与原告协商解除上述两处房屋的抵押登记，原告按成本价购买“凯旋城”项目6号楼1、2层共计1794.38平方米的商业用房，原告与第三人的借款1250万元转化为购房款，2014年8月27日，原、被告与第三人经协商就“凯旋城”项目6号楼1、2层分别签订《商品房预售合同》；2015年5月31日，原、被告约定的房屋竣工期届满，但并未实际竣工，2014年11月12日，余军将持有的被告的股份转让他人，并于2014年11月12日不再担任被告的法定代表人，自2014年9月至今，被告未能按约交房。根据原告对贵州省高级人民法院发回贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院重审的理解，原告认为，除原告与第三人之间客观存在的借款关系之外，原告与被告德意房开公司签订商品房预售合同的真实意思是为原告与第三人之间的借款行为提供担保，其目的是为收回借款本息而设定的一种非典型担保方式，产生的背景也是第三人余军与原告协商解除原有房屋的抵押担保后而发生的新的担保行为，这种担保方式不违反我国法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。因此，原告与被告德意房开公司之间在法律上形成了担保的法律关系，原告与被告德意房开公司签订的商品房预售合同本质上是为保证第三人履行借款合同而设定的抵押担保合同，是借款合同的从合同，在第三人未履行偿还借款本息的情况下，原告有权要求被告德意房开公司履行担保义务，并就双方签订的编号为0002736和0002737《商品房预售合同》项下担保物——“凯旋城”项目6号楼1、2层1794.38㎡的商业用房享有优先受偿的权利。在本案原审时，原告杨竣杰的诉讼请求为：1、解除原、被告于2014年8月27日签订的《商品房预售合同》，2、退还原告购房款1250万元，3、赔偿原告损失70万元，4、第三人对上述还款和赔偿损失承担连带责任，5、诉讼费由被告负担。贵州省高级人民法院发回本院重审后，原告杨竣杰将诉讼请求变更为：1、依法判令第三人余军、余春仙、余春芳、杨永洪立即归还原告借款本金人民币1158万元及逾期利息185.28万元（以借款本金1158万元为基数，按月利率2%的标准，从2014年11月1日起计算至2015年7月30日共计8个月；2015年8月1日以后的逾期利息按照同一标准计算至借款本金全部给付之日止）。2、依法判令被告德意房开公司对第三人的上述借款本金及逾期利息承担连带担保偿还责任。3、依法确认原告对与被告德意房开公司签订的编号为0002736和0002737《商品房预售合同》项下抵押物“凯旋城”项目6号楼1、2层1794.38㎡商业用房享有优先受偿权。4、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告及第三人承担。原告杨竣杰为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1、杨竣杰的身份证，拟证明原告的主体资格合法；2、德意房开公司营业执照、组织机构代码证，拟证明被告德意房开公司的主体资格合法；3、第三人余军、余春仙、余春芳的身份证。拟证明：余军、余春仙、余春芳的身份情况。第二组证据：1、2014年4月28日原告与第三人签订的《借款合同》；2、2014年5月3日原告与第三人签订的《借款合同》；3、原告的《借记卡账户历史明细清单》；4、贾瑞立出具的《借款支付情况说明》；5、贾瑞立的《理财金账户历史明细清单》；6、余军的《理财金账户历史明细清单》；7、凯房他证州字第××号《房屋他项权利证书》。拟证明：原告两次借款给第三人共计人民币1250万元；第三人用其名下的房屋为借款提供抵押担保。第三组证据：1、2014年8月原、被告签订的两份《商品房预售合同》；2、2014年8月22日余军出具的《收条》；3、2014年7月18日被告出具的《证明》；4、《黔东南州商品房预售合同登记备案表》。拟证明：原告向第三人购买被告开发的“凯旋城”项目6号楼1、2层共计1794.38㎡的商业用房的事实；原告与第三人之间的1250万元借款的用途和直接转为相同数额的购房款；合同约定房屋的竣工时间为2015年5月31日；证明双方是一起到产权部门进行登记，但是因为网络原因没有办理。原告与第三人之间的借款1250万元用于向被告购房，合同约定房屋竣工时间为2015年5月31日。第四组证据：1、（岑）商房预字第2014－8号《商品房预售许可证》，拟证明：签订合同时是取得商品房预售许可证，在合同上载明了预售许可证的证号；2014年5月1日的告知书，以此证明余军2014年5月1日之后不再负责高铁南站项目。经质证，被告、第三人对原告提交证据的质证意见如下：对第一组证据均无异议；被告对第二组第1号证据的质证意见是借款合同不是原告与被告签订的，借款方是余军，余军不是作为被告法定代表人签订该合同的，对其真实性有异议，不予认可；被告对第二组第2号证据的质证意见是其他几份证据借款用途和抵押物都与被告无关，是原告与第三人的借款合同纠纷，印证被告与本案无关；第三人同意被告对第1、2号证据的质证意见；被告对第二组第3、4、5、6、7号的质证意见是钱是汇入余军个人账户，并非被告账户，故借款与被告无关；第三人同意被告的质证意见并作补充，两份合同其实是余军的个人借款，实际借款金额应当以实际收到数额为准，不是两笔借款合同约定的1250万元，而是实际出借的1158万元；被告对第三组第1号证据的质证意见是对预售合同的真实性无异议，但对其证明目的有异议；对第2号证据收条的质证意见是未经其他股东同意，余军不能以被告法定代表人的身份签订收条并处置被告的财产；对第3号证据《证明》的质证意见是虽然证明所盖印章为真，但被告持有的《商品房预售合同》被盗，被告对此报警处理过，且盖章时间是7月18日，被告制作新章的时间是8月17日，7月19日的《证明》不可能盖有被告的新印章；对第4号房屋备案登记申请表的质证意见是没有登记机关签章，不予认可；第三人同意被告对以上证据的质证意见，但补充称：收条记载的“购房款”虽然有由被告房子来偿还的意思，但系余军的个人行为，未经被告同意，也未实际履行；原告对第四组证据的真实性无异议，被告没有与原告签订《商品房预售合同》，杨竣杰与余军的借款关系与被告的开发项目无关；第三人均同意被告的质证意见，并补充原告与被告签订商业用房预售合同后，第三人的债务已经转移。通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，对原告提交证据的认证意见如下：被告、第三人对第一组证据均无异议，该证据系原告的身份证，被告的营业执照等登记材料及第三人余军的身份证，证明原告及第三人的身份证明情况、被告的法人登记情况，该组证据客观真实，予以采纳；第二组证据是原告与第三人签订两份的《借款合同》，被告、第三人对其真实性无异议，但被告认为借款合同只能证明原告与第三人存在民间借贷关系，与被告无关，因借款合同系原告与第三人签订，证明原告与第三人存在借贷关系，予以采纳；第三组证据是原、被告签订的《商品房预售合同》、余军出具的《收条》、《证明》、《房屋备案登记申请表》，被告对合同真实性有异议，且被告至今未取得商品房预售合同许可证，故对其证明理由不予采纳；《收条》系余军个人出具，且借款汇入余军个人账户，足以证明余军收到原告款项；《证明》虽盖有被告印章，但被告对其真实性有异议，且原告出借的款项并未汇入被告的账户，而是汇入余军的个人账户，且余军出具《情况说明》证明借款是其个人与原告之间的民间借贷关系，与被告无关，故对该组证据的证明理由不予采纳；第四组证据是《商品房预售许可证》和告知书，被告及第三人对原告提交该组证据的证明目的均无异议，本院予以采纳。被告德意房开公司辩称：原、被告之间不存在借贷关系，2014年4月28日、2014年5月3日的两份《借款合同》的当事人均为原告与第三人，被告不是借款合同的当事人，且借款并未用于“凯旋城”项目的融资开发，两笔借款均系余军的个人借款，与被告无关。2014年7月18日《证明》所盖印章为假，对该证据应不予采纳；原告诉称余军将债务转移给被告的理由不能成立，余军于2014年8月22日出具《收条》所载内容与事实不符，余军并未将所借款项用于该投资项目，被告对余军将债务转移的说明未予认可，也未加盖公章予以确认，且《收条》记载收到杨竣杰购房款也没有被告盖章认可，不符合交易习惯，故余军出具的《收条》和《证明》均系其个人行为，没有原告的签字认可也没有通知第三人，故债务转移不成立。余军在2014年7月8日出具《证明》及原、被告签订两份《商品房预售合同》之后，分别于2014年8月12日、2014年9月3日、2014年9月18日、2014年9月26日、2014年11月2日归还原告借款87万元，说明被告并未承担余军所欠债务，原、被告签订的《商品房预售合同》与《借款合同》无关，也不是债务转移的约定，依据原告的变更诉讼请求来看，本案余军、余春仙、余春芳、杨永洪应为本案的被告，而非第三人。原告与被告签订的商品房买卖合同来看，本案双方之间并不形成抵押担保关系。依据法律规定，原告要求确认对与被告德意房开公司签订的编号为0002736和0002737《商品房预售合同》项下抵押物“凯旋城”项目6号楼1、2层1794.38㎡商业用房享有优先受偿权的前提是双方之间需办理抵押登记手续，但该前提条件没有履行，所以对此诉请是没有法律事实依据的。原告要求被告对第三人的上述借款及逾期利息向原告杨竣杰承担连带担保偿还责任，无法律事实依据。本案中，余军向原告的借款是另作他用，而不是原告所说是用于凯旋城项目的开发。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告德意房开公司为支持自己的答辩理由，提交以下证据：第一组证据：1、关于德意房开公司更换章时间的证明；2、岑巩县公章刊刻介绍信；3、关于德意房开公司重新刻制公章的委托书；4、关于德意房开公司重新刻制公章的申请报告。拟证明：被告的公章是于2014年8月19日向岑巩县公安局申请更换公章的；原告提交的《证明》是2014年7月18日，从时间上来看《证明》上加盖的公章不可能是被告新刻的公章，因此《证明》系伪造的。第二组证据：2015年9月14日岑巩县公安局特（巡）警大队《处警经过》，拟证明：被告于2015年2月17日丢失了加盖公章的《商品房预售合同》，并为防止他人利用该合同进行诈骗而向公安机关报案；原告持有并提交法庭的《商品房预售合同》并非被告的真实意思表示，该合同系无效合同。第三组证据：1、岑巩县住房和城乡建设局出具的《证明》、拟证明：原告提交的《商品房预售合同》上约定购买的商品房至今未取得《商品房预售合同许可证》；由于未取得《商品房预售许可证》的房屋禁止买卖，因此原告提交的《商品房预售合同》系无效合同。2、德意房开公司基本账户款项来往说明及依据（2014年4月至2014年12月），《中国农业银行对账单》，拟证明：本案第三人余军未将从原告处所得借款转账至公司账户，被告从未收到过原告的“购房款”；余军从原告所得借款未用于被告施工项目，也未用于被告的经营活动，故该款系余军个人借款，应由其自行偿还。第四组证据：1、江佑建设投资有限公司的工商登记信息，结合被告的资金账目，以此证明款项并未用于德意房开公司的项目；2、2014年8月12日、9月3日、9月18日、9月26日《电子银行回单》，拟证明余军2014年7月18日出具《证明》之后分5次打款给杨竣杰，当时余军已经不是被告的法定代表人，即使商品房预售合同是真实的，也与借款合同无关联。经质证，原告、第三人对被告提交证据的质证意见如下：原告对第一组证据的真实性无异议，对证明内容有异议，收条是当场出具并且交给杨竣杰的，至于《证明》是先打印后盖章也是可以的，不影响《证明》的证明力；第三人余军、余春仙对第一组证据无异议，第三人余春芳、杨永洪认为这是被告的内部一个问题，不发表质证意见；原告对第二组证据的真实性无异议，对证明内容有异议；对被告说丢失合同的事实不认可；第三人对第二组证据无异议；原告对第三组证据无异议，被告在预售房屋时有欺诈行为，不能说明商品房预售合同无效；第三人对第二组证据无异议；原告对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议；钱是汇入余军账户，余军作为被告的法定代表人也出具了收条，且余军告诉原告借款用于公司的经营项目，原告有理由相信借款是用于被告的经营项目；第三人余春仙对第三组证据无异议，第三人余春芳、杨永洪的质证意见为因未参与管理，所以不发表质证意见，《证明》出具的那一天，只能证明在那个时间点还没有得商品房预售许可证，即使说合同无效，也不影响债务的转移；原告对第四组第1号证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联性，该公司相当于项目公司，主要承建高铁南站的广场项目；对第2号证据的质证意见是并不能因为原告与被告之间签订了商品房买卖合同之后，余军还在还款就认定债权债务没有转移，因为原告和余军还有其他的借款。第三人的质证意见是银行电子回单证明余军向杨竣杰偿还了362.5万元，借款并未转化为购房款。通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，对被告提交证据的认证意见如下：第一组证据是《证明》、介绍信、申请报告、委托书，原告对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，该组证据客观真实，能够证明被告重新刻制印章的事实，予以采纳；第二组证据是公安机关出具的证明材料，客观真实，予以采纳；第三组证据是岑巩县住房和城乡建设局出具的《证明》，能够证实被告未取得商品房预售合同许可证，予以采纳；第四组证据是被告基本账户款项来往说明，对账单，能够证明余军从原告借来的款项未转入被告账户，被告从未收到原告的购房款，也未将款项用于被告建设项目。第三人余军述称：余军在担任被告法定代表人期间从未出具2014年7月18日的《证明》，之后也未擅自加盖被告印章，故对该《证明》的真实性有异议，不予认可；在向原告借款期间，余军同时是被告及贵州省黔东南州江佑建设投资有限公司的法定代表人，并负责开发高铁凯里南站广场项目，借款资金并未用于被告开发的“凯旋城”项目；原告提交的2014年8月22日《收条》系余军所写，但未经被告其他股东同意，也未加盖被告印章，《收条》记载内容与事实不符；余军向原告借款1158万元，已偿还362.5万元，待经济条件好转，会尽力偿还剩余借款。第三人余军为支持自己的答辩理由，提交以下证据：2014年5月29日、2014年6月9日、2014年7月8日、2014年7月9日、2014年8月12日、2014年9月3日、2014年9月18日、2014年9月26日、2014年11月2日出具的《中国工商银行电子银行回单》，拟证明余军、余春仙等人共偿还杨竣杰借款362.5万元。经质证，原告、被告对第三人余军提交证据的质证意见如下：原告的质证意见为：原告认为余军实际支付杨竣杰利息和管理费合计252.5万元，对2014年7月8日余军100万元、10万元转款凭证不予认可，认为这两笔是打到刘安德和邱树华账户，而不是原告的账户；被告对上述证据无异议。通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，对第三人提交证据的认证意见是：虽然原告称余军实际支付杨竣杰利息和管理费合计252.5万元，对2014年7月8日余军100万元、10万元转款凭证不予认可，认为这两笔是打到刘安德和邱树华账户，而不是原告的账户。但打款凭证上均有注明为“还杨竣杰款”“余春仙代余军还杨竣杰款”字样，故对原告的该辩解意见不予采纳。第三人余春芳、杨永洪述称，余春芳、杨永洪与原告之间的债务关系因原告与被告签订《商品房预售合同》而发生转移，该《商品房预售合同》并非为余春芳、杨永洪二人与原告之间的《借款合同》履行提供担保，而是二人在征得原告同意后，二人将对原告的债务转移给被告，被告通过向原告出售房屋的方式偿还该笔债务。故余春芳、杨永洪二人与原告的借款关系已经消灭，无须向原告承担还款付息的义务。其次，被告未足额履行出借义务，余军已履行部分还款义务3625000元，请人民法院就该部分事实予以查明。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。第三人余春芳、杨永洪未提交证据。第三人余春仙述称，余军向杨竣杰借款是用于投资哪里，余春仙是不知道的。因为余春仙是余军的姐，所以余春仙才会在上面签字做一个担保的，余春仙是出于亲属关系才帮助余军的。第三人余春仙未提交证据。根据庭审和质证，本院确认如下事实：2014年4月28日，以原告杨竣杰为出借方，与第三人余军、余春芳、余春仙为借款方签订《借款合同》，合同约定：“一、本合同项下借款限借款人用于借款方归还农业银行贷款以便取出抵押房产，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动;二、本合同项下金额为人民币伍佰伍拾万元整;三.1、本合同项下的借款期限为：即自2014年4月28日至2014年10月28日,借款利息为月息加管理费，计算方式为，月息为每月总借款的1.9%，管理费为每月计人民币贰拾贰万伍仟伍佰元整;四、借款方以现金方式一次性返还借款本金，借款方同意如到期未能偿还全部借款，则逾期每一天将向出借方支付本金的千分之五作为违约金，借款方承诺用名下凯里市迎宾大道35号天欣苑一期1栋一层12号房产作为此次借款的担保，如未能按期归还借款，出借方可全权处置上处房产，到还款日借款人未能如期还款，三日内借款方必须搬出或者借款方出资解除该房产下所涉及的租赁关系后转交出借方管理和经营，如若超过三日，借款方应承担资金方的租金损失及违约金（即每日总借款额的千分之五的违约金）；五.4、借款方违反本章各条约定的，出借方有权解除本合同，上述款项须在183天之内归还，如逾期则与借款人就凯里市迎宾大道35号天欣苑一期1栋12号的买卖合同自动生效，出资方有权处理或出售该处房产，借款方必须全力配合处理资产以弥补出资方损失。”2014年5月3日，以原告杨竣杰为出借方，与第三人余春芳、杨永洪为借款方签订《借款合同》，合同约定：“一、本合同项下借款限借款人用于借款方归还银行贷款以便取出抵押房产，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动；二、本合同项下借款金额为人民币柒佰万元整；三、本合同项下的借款期限为：即自2014年5月3日至2014年11月3日止，出借方应将借款人民币（扣除当月利息及当月管理费）陆佰伍拾捌万元整以现金及转账的方式提供给借款方，借款期限届满之日即2014年11月3日，借款方一次性返还借款本金，共计人民币柒佰万元整，借款利息为月利息1.9%，借款方还需交纳出资方为资金管理费每月人民币（小写）287000元，利息及管理费用按月收取，借款周期内每月首付利息及管理费。利息及管理费借款方在借款期内应于每月3日付于出借方，超过该日出借方收取每天千分之五的欠款额作为罚金，四、借款方以现金方式一次性返还借款本金，借款方同意如到期未能偿还全部借款，则逾期每一天将向出借方支付本金的千分之五作为违约金，借款方承诺用名下贵州省凯里市迎宾大道25号天欣苑一期4栋10号（341.77平米）为此次借款的担保，如未能按期归还借款，出借方可全权处置上处房产，到还款日借款人未能如期还款，三日内借款方必须搬出或者借款方出资解除该房产下所涉及的租赁关系后转交出借方管理和经营，如若超过三日，借款方应承担资金方的营运该资产的租金损失及违约金（每日总借款额的千分之五为违约金）。”2014年4月29日，第三人余春仙将其所有的房产为借款550万元提供担保，并办理了抵押登记手续。合同签订后，原告先后实际通过银行转账给付余军借款1158万元，其中，杨竣杰于2014年4月30日转款余军102万元，杨竣杰委托贾瑞立于2014年4月28日转款余军407万元、2014年4月29日转款余军439万元、2014年5月8日转款175万元，2014年5月16日转款余军35万元。余军并未将该款项转入被告账户，也未用于被告开发“凯旋城”建设项目。自2014年5月29日至2014年11月2日，第三人余军、余春仙等人先后向原告偿还共计362.5万元。2014年8月22日，余军出具《收条》记载收到杨竣杰购房款1250万元。2014年8月27日，原、被告签订编号分别为0002736、0002737《商品房预售合同》，合同盖有被告印章，约定被告2016年2月29日交付房屋，商品房总价款1250万元，原告未支付该购房款。另查明，2014年11月6日，第三人余军转让持有的被告股权，不再担任被告的法定代表人。再查明，被告开发的“凯旋城”项目截至2015年12月3日因未达到发放预售许可的条件，未取得《商品房预售许可证》。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，结合各方当事人提供的证据及庭审质证，本院归纳本案的主要争议焦点为：一、原告与第三人的借款合同关系是否成立；二、《借款合同》的本金及利息的法律适用及计算；三、被告是否应对原告与第三人签订的《借款合同》承担连带还款责任；四、原告是否享有对被告商业用房的优先受偿权。关于第一个争议焦点，即原告与第三人的借款合同关系是否成立的问题，本院认为，原告与第三人余军、余春芳、余春仙于2014年4月28日签订的《借款合同》以及原告与第三人余春芳、杨永洪于2014年5月3日签订的《借款合同》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，对双方具有法律拘束力。双方虽约定两份借款合同金额共计为1250万元，但原告根据合同约定，扣除占借款本金6%左右的利息、管理费共计75万元，实际出借为1158万元，并附有相应银行转账流水为凭。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，可以认定原告与第三人的民间借贷关系成立并依法生效，借款本金应认定为1158万元。余军虽未在2014年5月3日《借款合同》签字，但其在庭审及庭后提交的《情况说明》中，均自认系该笔借款的实际借款人，并未用于被告“凯旋城”投资开发项目。并且截止2014年11月2日，余军已通过银行转账履行了362.5万元的还款义务。故余军的前述自认行为应属于债务加入，余军亦应对2014年5月3日签订的该笔借款承担还本付息责任。杨竣杰诉讼请求主张余军亦应对该笔借款承担还款责任，于法有据，理由充分，本院予以支持。余春芳、杨永洪虽述称其二人与原告之间的债务关系因原告购买被告商业用房已发生转移，双方的借款关系已消灭，其无须向原告承担还款付息义务。但余春芳、杨永洪对其辩解理由并未提供充分的证据加以证明，且本院已查明原告与被告签订的商品房预售合同之时因未取得商品房预售许可证，违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定归于无效。故余春芳、杨永洪关于债务转移的抗辩无事实依据，理由不充分，于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即关于《借款合同》的本金及利息的法律适用及计算问题。本院认为，通过前述可知，原告向第三人实际借款金额即借款本金为1158万元，借款时间分别从2014年4月28日、2014年5月3日起算。两份借款合同均约定月利息1.9%。原告主张逾期月利息按2%计算不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第三条“适用《规定》过程中应当注意的问题”第（三）项：“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”的规定，本案受理时间为2015年8月20日，故不适用自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。双方《借款合同》月息1.9%虽未超过该司法解释第二十六条即年利率24%（对应月息2%）的上限，但《借款合同》的月息约定已经超过最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，故本院认为，对于余军已付部分利息，系当事人之间的意思自治和既成事实之私权处分，本院不予干涉调整。但因双方并未对“超过部分”作出明确约定，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，第三人余军已经给付的362.5万元应当按照“先利息后债务”的顺序抵充，借款本金1158万元的出借时间因未完全按照借款合同约定期限，杨竣杰于2014年4月30日转款余军102万元，杨竣杰委托贾瑞立于2014年4月28日转款余军407万元、2014年4月29日转款余军439万元已远高于第一份借款合同本金550万元约定，事实上双方在尚未签订第二份借款合同时原告已实际履行了第二份借款合同的义务。两笔借款实际已发生混同。故本院认为，两笔借款的本金应按实际本金1158万元，其中第一笔借款为550万元，第二笔借款为608万元，利息只能按照第一笔《借款合同》的约定计算至余军最后一次还款时即2014年11月2日止。两笔借款基于前述按比例分别应付利息应为649332元（5500000×0.019×12÷365×189天）和698817元（6080000×0.019×12÷365×184天），两笔借款共计应付利息1348149元，余军已偿还362.5万元，扣减应付利息1348149元，剩余2276851元应折抵本金。截止2014年11月2日，第三人尚欠原告两笔借款本金9303149元，因无法区分还款用于归还哪笔借款，本院从兼顾公平原则考虑，两笔借款剩余本金折抵应当分别按折抵本金2276851元各占50%即1138425.5元计算，即第一笔借款尚欠本金4361574.5元〔5500000－（2276851÷2）〕，第二笔借款尚欠本金4941574.5元〔6080000－（2276851÷2）〕。余军、余春芳、余春仙对第一笔借款尚欠本金4361574.5元及逾期借款利息承担偿还责任；杨永洪、余春芳对第二笔借款尚欠4941574.5元及逾期借款利息承担偿还责任；第三人余军在庭审及其出具的《情况说明》中均认可向原告借款1158万元并实际收到上述款项，故余军基于债务加入应对上述两笔借款尚欠本金承担还本付息责任。但对于余军未付利息部分，应受前述司法解释第六条的限制。对于未付部分利息不应按合同约定月息1.9%计算，而应按低于月息1.9%的中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍利率自最后一次还款期即自2014年11月2日计算至本判决确定的还款之日止。关于第三个争议焦点，本院认为，本案第三人余军虽系被告的时任法定代表人，但其同时担任案外人贵州省黔东南州江佑建设投资有限公司的法定代表人，并负责开发高铁凯里南站广场项目，其自认借款资金并未用于被告开发的“凯旋城”项目。从被告提交的银行流水等证据显示，被告亦未实收取余军向原告所借款项。且从余军出具给原告《收条》记载的内容可知，并未加盖被告公章予以确认。而原告与被告于2014年8月27日签订的两份商品房预售合同因未取得《商品房预售许可证》，违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的禁止性规定而认定无效。无效的商品房预售合同视为双方自始并未缔结合意，被告不以此受法律拘束。据此，第三人余军向原告借款系其个人行为，原告主张要求被告承担第三人两笔借款的本息连带还款责任，无事实依据，理由不能成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点，本院认为，本案中，原告要求确认对前述被告商业用房享有优先受偿权的前提是双方之间已形成抵押担保关系，但该商业用房并未经办理抵押担保，且被告并未与原告就订立《商品房预售合同》达成真实意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，原告要求对上述商业用房享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。至于原告诉讼请求主张要求被告及第三人承担保全费、保全担保费的问题，本院认为，保全费、保全担保费系根据原告申请本院于2015年9月18日作出（2015）黔东民初字第50-1号民事裁定书查封被告持有的“岑国用（2014）第12-1-1号《国有土地使用证》，岑国用（2014）第12-1-2号《国有土地使用证》登记的国有土地”而发生的费用。该费用系基于原审时原告杨竣杰诉讼请求所适用的法律关系即商品房预售合同纠纷案由并根据原告申请财产保全而发生，与贵州省高级人民法院将本案发回重审后原告变更诉讼请求本院所定案由即本案民间借贷纠纷在实体审理上并无关联，被告在本案中并未承担败诉责任。根据法律规定，保全费、保全担保费应由原告其自行负担。对原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、第三人余军、余春仙、余春芳在本判决生效之日起五日内连带偿还原告杨竣杰借款本金4361574.5元，2014年11月2日之后的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍利率计算至本判决确定的还款之日止；二、第三人余军、余春芳、杨永洪在本判决生效之日起五日内连带偿还原告杨竣杰借款本金4941574.5元，2014年11月2日之后的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍利率计算至本判决确定的还款之日止；三、驳回原告杨竣杰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101000元，由第三人余军、余春仙、余春芳、杨永洪共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则判决发生法律效力，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后，二年内向本院申请强制执行。审 判 长 陆小平审 判 员 田 嫄审 判 员 王 珺二〇一七年六月二十二日法官助理 罗 维书 记 员 赵艳萍 百度搜索“”