（2016）苏06民终4406号

裁判日期: 2017-06-22

公开日期: 2017-09-28

案件名称

白玉琴与南通新轮国际储运有限公司、东丽合成纤维（南通）有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

江苏省南通市中级人民法院

所属地区

江苏省南通市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

白玉琴,南通新轮国际储运有限公司,东丽合成纤维（南通）有限公司,南通港发人力资源有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2016）苏06民终4406号上诉人（原审原告）：白玉琴，女，1961年12月14日出生，汉族，住南通市港闸区。委托诉讼代理人：单德明，江苏普泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：单俊，江苏普泰律师事务所实习律师��被上诉人（原审被告）：南通新轮国际储运有限公司，住所地南通开发区。法定代表人：朱永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯薇雅，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓梅，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东丽合成纤维（南通）有限公司，住所地南通开发区。法定代表人：山本浩房，该公司总经理。被上诉人(原审第三人)：南通港发人力资源有限公司，住所地南通市。法定代表人：薛亚琴，经理。上诉人白玉琴因与被上诉人南通新轮国际储运有限公司(以下简称新轮公司)、东丽合成纤维（南通）有限公司(以下简称东丽公司)、南通港发人力资源有限公司(以下简称港发公司)劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开��区人民法院（2015）开民初字第01490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。白玉琴上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.东丽公司提交证据证明从2000年7月1日至今，新轮公司与东丽公司一直存在劳务派遣用工关系，其为被派遣人员一直在东丽公司工作，而且该派遣用工关系也一直与港发公司无涉，其与港发公司签订的2008年1月1日至12月31日的劳务合同系被新轮公司蒙骗而签，新轮公司伪造的2009年《劳务合同》可予佐证。即便2008年《劳务合同》有效，也不符合《劳务派遣暂行条例》第五条明确规定的“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限书面劳动合同”之规定，且新轮公司与港发公司之间无论存在何种合同或约定，在未经其签字的情况下，均不发生法律效力，况且��港发公司一直没有承认与其存在劳动关系，一审亦未查明，新轮公司与港发公司的劳务派遣是否合法。2.其自2000年7月至2015年12月期间一直在东丽公司提供劳动，因自身文化水平低，不清楚究竟属于新轮公司还是东丽公司员工，但2015年在得知要被裁员的情况下，东丽公司与新轮公司均不承认其为自己公司的员工，两公司均未给缴纳社会保险，其据此要求经济补偿金于法有据。新轮公司与东丽公司未依法缴纳社会保险故应赔偿损失，一审法院以其主张的60万元损失没有明确的计算依据，而全部驳回错误。3.一审法院认定其自2000年8月起由新轮公司安排至东丽公司工作至2015年12月底，但之后又认定其在2008年1月1日至2015年12月期间与港发公司存在劳动关系，一审法院对其真实劳动关系的事实未能查清，且即便其劳动关系存在阶段性，不能免除用人单位的违法责任。新轮公司辩称，白玉琴于2002年6月由其委派到业务合作单位东丽公司工作，2008年1月白玉琴与港发公司签订劳务合同，由港发公司派遣至其公司，其基于业务关系再安排白玉琴到东丽公司工作，因此，自2008年开始，白玉琴与港发公司存在劳动关系，港发公司是白玉琴的实际用工单位。白玉琴于2011年12月达到退休年龄，故2011年12月白玉琴与港发公司的劳动合同终止，其双倍工资及经济补偿金主张已超过法定的诉讼时效。白玉琴是农村户口，自2002年起公司无法为其缴纳社会保险，而在2008年统一补缴保险时，白玉琴自己提出其所在地拆迁，能获一笔征地补偿，不愿另行出资补缴保险，一审法院亦查实白玉琴2011年底获得失地农民一次性补偿，且白玉琴也正常参保，不存在无法享受退休待遇的情形亦不存在损失。请求驳回上诉，维持原判。港发公司辩称，其同意��轮公司的答辩意见。东丽公司未予应诉答辩。白玉琴向一审法院起诉请求：1.与东丽公司解除劳动用工关系；2.东丽公司、新轮公司支付白玉琴双倍工资44000元；3.东丽公司、新轮公司支付经济补偿金48000元；4.东丽公司、新轮公司赔偿用人单位依法应当给劳动者缴纳社会保险部分的金额60万元；5.诉讼费用由东丽公司承担。一审法院认定事实：2000年7月1日，东丽公司（甲方）与新轮公司（乙方）签订厂内作业业务合同一份，约定甲方将相关商品厂内搬移业务，商品捆包、再生、投放、出入库等作业以及上述业务附带的业务委托乙方实施；乙方将业务全部或部分分包给第三方的，应对分包方承担监督指导责任，分包方应承担乙方对甲方应承担的相同义务；报酬方式另行约定；该合同有效期自2000年7月1日至2000年12月31日，在有效期满3个月前，双方未以书面形式另行提出的情况下，自动延期一年，以后也同样操作。此后，新轮公司即安排人员在东丽公司内从事相关的业务。2003年7月20日，东丽公司与新轮公司签订了厂内作业增员合同书及附件，进一步明确了费用的支付及人员的管理。2013年双方又签订了场内物流业务委托合同书，该合同对业务内容、分包、顺延等约定与2000年的合同类似，同时明确了支付费用的计算方式等。2008年1月8日，新轮公司（甲方）与港发公司（乙方）签订劳务合同及补充劳务合同，约定甲方根据生产的需要使用乙方输送的劳务人员，甲方与劳务人员之间不存在劳动关系，使用期限与本劳务合同期限一致；乙方与所输送的劳务人员建立劳动关系，规范劳务用工手续，乙方对国家劳动有关部门承担雇佣者的法律责任；甲方加强对劳务人员的安全生产管理，严格执行工伤事��的报告、调查、处理规定，发生工伤事故由甲方负责处理和统计上报，乙方做好协调和服务工作；甲方支付给乙方的费用为劳务费，包括劳务人员工资、乙方应承担的“五保一金”或社会统筹、乙方的管理费和税金；乙方在收到甲方支付的劳务费用后，应及时支付劳务人员工资、缴纳社保等；合同有效期自2008年1月1日起至2009年12月31日止，合同到期前30天，双方无异议，自动顺延一年。此后，新轮公司每月向港发公司支付相应的工资、管理费及税金等，港发公司与相应的劳动者签订合同并支付相应的劳动报酬。自2000年8月起，白玉琴即作为新轮公司安排的工作人员在东丽公司内从事劳动。2008年港发公司与白玉琴签订劳务合同一份，双方就劳务期限、录用条件、工作任务、劳动报酬、社会保险、劳动纪律等条款进行约定，双方约定白玉琴的工作任务为在东丽公司内从事叉车驾驶工作，期限自2008年1月1日起至2008年12月31日。此后，港发公司一直对白玉琴发放工资至2015年12月份。2015年11月，白玉琴听说东丽公司要辞退部分员工，先后与东丽公司、新轮公司协商未果，于2015年12月1日申请仲裁。南通市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月8日做出不予受理通知，白玉琴遂诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.与白玉琴建立劳动关系的主体如何认定？2.新轮公司、东丽公司及港发公司之间的法律关系如何认定？3.白玉琴主张的各项诉请是否具有相应的法律依据？关于争议焦点1：本案中，根据东丽公司与新轮公司的合同，东丽公司将相关业务委托给新轮公司实施，自2000年8月起，东丽公司向新轮公司支付厂内作业费。在费用明细中包含了白玉琴的劳动报酬，结合白玉琴的陈述，可以证明自2000年8月起白玉琴接受新轮公司的安排在东丽公司内从事劳动，故一审认定白玉琴与新轮公司于2000年8月建立了劳动关系。虽然新轮公司认为其于2002年6月起与白玉琴建立劳动关系，但其并未提供充分的证据反驳东丽公司的证据，其仅以公司内部没有相应的资料记载来否认劳动关系成立时间的辩解，不予支持。至于白玉琴认为其接受东丽公司招工，并未提供相应的证据，该主张与一审确认的上述书证不相一致，不予采信。2008年1月起，新轮公司改变用工方式，与港发公司签订劳务合同，由港发公司派遣人员至新轮公司工作，该用工方式的改变并不违反相关法律规定。此后，白玉琴与港发公司签订劳务合同，该合同虽名为劳务合同，但该合同的主要条款符合劳动合同的法律特征，可以认定自2008年1月1日起白玉琴与港发公司建立劳动关系，虽然合同到期后双方未再续签合��，但双方一直按该协议履行，白玉琴一直在东丽公司工作，港发公司一直为白玉琴发放工资，故认定双方劳动关系一直延续。虽然港发公司认为其仅是为新轮公司代发工资与白玉琴并不存在实际的用工关系，白玉琴亦否认与港发公司之间存在劳动关系，但从证据上分析，书面合同及经过各方确认的工资发放记录的证明力远大于当事人的陈述，故对港发公司及白玉琴的意见不予采信。综上，一审认定白玉琴在2000年8月至2007年12月期间与新轮公司之间存在劳动关系，在2008年1月1日至2015年12月期间与港发公司之间存在劳动关系。关于争议焦点二：首先，关于东丽公司与新轮公司之间的法律关系。从双方委托合同的内容来看，新轮公司与东丽公司之间建立了业务委托关系，由新轮公司安排人员在东丽公司从事劳动并安排人员从事专门的管理。虽然双方对委托费用��定具有一定的劳务派遣的特征，但相应合同的主要内容及形式均不符合劳务派遣合同的特征，而且我国法律亦不禁止公司将部分业务以承包或者其他方式交给个人或者其他公司进行实施，故一审认定东丽公司与新轮公司之间的合同系平等主体之间的业务委托或承揽关系，不属于劳务派遣关系。其次，关于新轮公司与港发公司之间的法律关系。新轮公司与港发公司之间签订的劳务合同明确了双方之间进行劳务派遣的权利义务关系，双方于2008年1月起建立了劳务派遣关系。第三、港发公司与东丽公司之间无直接的法律关系。虽然港发公司与白玉琴签订的合同约定港发公司将白玉琴派遣至东丽公司工作，但根据上述事实和证据的确认，该约定可以视为港发公司根据新轮公司的安排将白玉琴派遣至东丽公司。故接受劳务派遣的实际用人单位应当为新轮公司，再由新轮公司安��白玉琴至东丽公司劳动，港发公司与东丽公司无任何直接的关系。关于争议焦点三：1.关于解除劳动合同的请求。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，白玉琴已于2011年12月到达法定退休年龄，但此后，用人单位并未提出终止合同，且白玉琴亦未能享受社保保险待遇，双方仍继续履行劳动合同直至2015年12月31日，故一审认定双方劳动关系存续至2015年12月31日。此后，因双方发生争议，新轮公司或港发公司并未明确提出解除或终止合同，白玉琴提出仲裁，用工各方未再继续履行劳动合同，故认定白玉琴与港发公司劳动合同于2015年12月31日终止。2.关于未签订书面合同的二倍工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的��一日向劳动者每月支付二倍的工资，并视为双方已签订无固定期限劳动合同。劳动者主张二倍工资，应及时行使权利，超出法律规定的仲裁时效，人民法院不予支持。劳动争议仲裁时效为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。涉及未签订书面合同的争议，如未签订合同是客观存在的事实，则当事人从用工之日起超过一个月后即应当知晓其权利被侵害，如用人单位的非法状态一直持续满一年，仲裁时效的起算期限应从满一年的次日起计算一年。本案中，白玉琴与新轮公司自2000年8月建立劳动关系至2007年12月劳动关系终止，虽然新轮公司未提供证据证明已签订书面合同，但已超出法律规定的一年时效。对于港发公司而言，其于2008年1月1日至2008年12月31日期间与白玉琴订立了书面合同。白玉琴否认2009年合同的真实性，故其理应于2009年12月31日前提出二倍工资的主张，即使存在2009年的合同，白玉琴亦应于2010年12月31日前提出该主张。白玉琴认为应从劳动关系解除之日起计算二倍工资的时效，缺乏相应的法律依据，不予支持。3.关于经济补偿金。当解除或终止合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，如前所述，一审认定双方劳动关系因白玉琴超过法定退休年龄而终止，相关法律并未规定对此应由用人单位给予经济补偿，故白玉琴要求支付经济补偿金的诉请没有相应的法律依据，不予支持。4.关于按退休应得退休金收入缴纳商业保险的60万元。本案中，无论新轮公司或港发公司均未为白玉琴缴纳社保属实，白玉琴如认为系用人单位原因导致其不能享受社会保险待遇，可向用人单位主张相应的赔偿。但白玉琴所主张的损失必须具有相应的法律依据��现行法律并未规定因用人单位未缴纳社保应承担为职工缴纳商业保险的责任，故白玉琴要求按商业保险的数额赔偿损失缺乏相应的法律依据，不予支持。至于是否存在其他损失，因其未提出主张，在本案中不予理涉。综上，白玉琴与港发公司的劳动合同于2015年12月31日终止，至于白玉琴要求支付未签订书面合同二倍工资的请求，已超过仲裁时效，不予支持，白玉琴主张的经济补偿金及要求承担商业保险的请求没有相应的法律依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、白玉琴与第三人港��公司的劳动合同于2015年12月31日终止；二、驳回白玉琴的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.白玉琴的劳动关系应如何认定。2.白玉琴的未订立书面劳动合同的双倍工资及经济补偿金请求能否予以支持。3.白玉琴的社会保险损失的赔偿请求能否予以支持。关于争议焦点1，如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。本案中，东丽公司将部分业务委托给新轮公司实施，新轮公司与东丽公司之间订立的委托合同具有承揽法律关系性质，而白玉琴所从事的工作为新轮公司所承包的工作，虽然新轮公司认可其与白玉琴之间自2002年6月起建立劳动关系，但新轮公司并未能提供其与白玉琴订有书面的劳动合同，故本院认定自2003年1月起，白玉琴与新轮公司之间存在无固定期限的劳动关系。虽然2008年1月起新轮公司与港发公司签订劳务合同，白玉琴并与港发公司订立劳动合同，并由港发公司派遣至新轮公司在东丽公司工地工作，新轮公司在白玉琴未离岗的情形下，直接完成白玉琴从一般劳动者向派遣劳动者的转换，对此本院认为，因新轮公司与白玉琴存在无固定期限的劳动合同，新轮公司并无终止双方劳动关系的合法依据，其以此种形式通过派遣机构重新使用白玉琴，应认定为无效派遣，故白玉琴的劳动关系仍然存在于新轮公司之间直至2015年12月底，原审法院认定自2008年1月起白玉琴与港发公司之间形成劳动关系不当，本院予以纠正。因新轮公司未给白玉琴缴纳社会保险，故在白玉琴达到退休年龄后，双方的劳动关系得��延续，但双方均可随时解除该劳动关系，故本院认定白玉琴2015年12月1日申请仲裁之日，双方的劳动关系解除。关于争议焦点2，因白玉琴2000年8月与新轮公司建立劳动关系，双方并未签订书面劳动合同，故白玉琴未订立书面劳动合同应支付双倍工资期间为2000年9月至2001年7月共11个月，白玉琴应在2001年7月后的一年期限内提出仲裁申请，但白玉琴直至2015年12月方提出仲裁申请，其该项主张已超过仲裁时效，一审未予支持并无不当。白玉琴于2011年12月达到退休年龄，此后其与新轮公司形成特殊的劳动关系，双方均可随时终止劳动关系，故白玉琴在达到退休年龄后，再以劳动合同的解除而主张经济补偿金于法无据，对其该项主张，本院亦不予支持。关于争议焦点3，缴纳社会保险系用人单位的法定义务。劳动者达到退休年龄时，因用人单位应缴未缴养老保险致使劳动者养老保险缴费年限未达到按月领取退休金条件的，如果劳动者在同一用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案中，因新轮公司未依法为白玉琴缴纳养老保险致其不能享受养老待遇按月领取退休金，新轮公司应赔偿其损失，新轮公司主张因白玉琴存在失地保障致无法缴纳社会保险，但新轮公司未能提供证据证明其主张，故对新轮公司该主张本院不予支持。白玉琴在新轮公司可计算损失的工作时间为2000年8月至2011年12月，新轮公司应赔偿的损失为63849.5(69654÷12×11)元。综上所述，白玉琴的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第01490号民事判决第一项；二、白玉琴与南通新轮国际储运有限公司的劳动关系于2015年12月1日解除；三、南通新轮国际储运有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿白玉琴养老保险待遇损失63849.5元；四、南通港发人力资源有限公司对上述南通新轮国际储运有限公司的赔偿义务承担连带责任。五、维持南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第01490号民事判决第二项，即驳回白玉琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审　判　长　钱泊霖审　判　员　王吉美代理审判员　��相领二〇一七年六月二十二日书　记　员　陆媛霞百度搜索“”