（2017）湘0511刑初23号
裁判日期: 2017-06-22
公开日期: 2017-09-07
案件名称
被告人敬某某、周某某、石某某、彭某某犯非法经营罪一案一审刑事判决书
法院
邵阳市北塔区人民法院
所属地区
邵阳市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
敬某某,周某某,石某某,彭某某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十三条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第十一条，第十二条第一款，第十五条
全文
湖南省邵阳市北塔区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘0511刑初23号公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院。被告人敬某某，男，1969年12月28日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地邵东县，住邵阳市邵东县。因涉嫌非法经营犯罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕，12月8日被邵阳市公安局直属分局决定取保候审。被告人周某某，男，1973年12月16日出生于湖南省邵东县，汉族，高中文化，个体工商户，住邵阳市邵东县。因涉嫌非法经营犯罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕，12月8日被邵阳市公安局直属分局决定取保候审。被告人石某某，男，1964年6月6日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地邵东县。因涉嫌非法经营犯罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被决定不批准逮捕，同日被邵阳市公安局直属分局决定取保候审。被告人彭某某，女，1962年9月3日出生于湖南省邵东县，汉族，高中文化，个体工商户，住邵阳市邵东县。因涉嫌非法经营犯罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕，12月8日被邵阳市公安局直属分局决定取保候审。辩护人李叫云，湖南银剑律师事务所律师。湖南省邵阳市北塔区人民检察院以北塔检刑诉（2017）第21号起诉书指控被告人敬某某、周某某、石某某、彭某某犯非法经营罪，于2017年4月20日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月14日适用普通程序公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市北塔区人民检察院检察员凌洁出庭履行职务、被告人敬某某、周某某、石某某、彭某某及辩护人李叫云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南省邵阳市北塔区人民检察院指控，2015年9月至2016年1月，被告人敬某某、周某某共向陈某、“张某甲”、“夏某某”等人销售《阿衰》、《爆笑校园》、《豌豆》等非法出版物349件，销售金额174105元。从敬某某的仓库内搜缴非法出版物98400册、从周某某的仓库内搜缴非法出版物79950册;2014年开始，被告人石某某帮助敬某某印刷非法出版物《故事会》及反贪类人物书，2015年3月开始帮助敬某某、周某某印刷《捉迷藏》、《阿衰》等漫画书。2016年7月27日，抓获石某某时，当场在仓库内搜缴非法出版物26440册;2012年10月开始，被告人彭某某在邵东图书城销售盗版书。2016年7月27日，抓获彭某某时，从彭某某的仓库内搜缴非法出版物9174册。为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录、出版物鉴定书、证人王某甲等人的证言、被告人敬某某、周某某、石某某、彭某某的供述等证据。公诉机关认为，被告人敬某某、周某某、彭某某明知非法出版物，而多次销售给他人，情节严重的行为，被告人石某某多次为他人印刷非法出版物，情节严重的行为，均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，有未遂情节。在共同犯罪中，敬某某、周某某均起主要作用，是主犯。诉至本院，要求依法判处。被告人敬某某、周某某、石某某、彭某某当庭自愿认罪，请求本院从轻处罚。彭某某的辩护人提出，被告人彭某某没有实施出版物的出版、印刷、复制、发行行为，只是实施了零售行为，行为不符合非法经营罪的特征，虽然彭某某的行为符合销售侵权复制品罪的特征，但没有达到构罪标准，请求宣告彭某某无罪。经审理查明，被告人敬某某从事图书及印刷纸生意多年，2014年底，敬某某邀请被告人周某某共同经营图书及印刷纸生意，周某某表示同意，两人商议共同出资，分工合作。2015年上半年开始，两被告人认为经营非法出版物更能赚钱，在未经出版行政主管部门许可，未办理从事出版物印刷、复制、发行相关手续的情况下，先后要求被告人石某某（经营邵阳市录成印刷厂）等人印刷《阿衰》、《斗罗大陆》、《爆笑校园》等书籍。然后将印刷的《阿衰》、《斗罗大陆》、《爆笑校园》等书籍进行销售。自2015年9月至2016年6月期间，敬某某、周某某共计销售《阿衰》、《斗罗大陆》、《爆笑校园》、《偷星九月天》、《豌豆》等非法出版物346件，销售金额174105元，违法所得17000余元。其中：1、销售给“陈某”的《阿衰》、《斗罗大陆》、《爆笑校园》、《偷星九月天》、《豌豆》等非法出版物24件，销售金额5277元；2、销售给“张某甲”的《阿衰》、《爆笑校园》、《偷星九月天》、《童话》、《豌豆》、《捉迷藏》等非法出版物24件，销售金额25189元；3、销售给“夏某某”的《阿衰》、《爆笑校园》、《偷星九月天》、《豌豆》、《捉迷藏》等非法出版物31件，销售金额13616元；4、销售2件《捉迷藏》给“朱某甲”，销售金额1900元；5、销售给“张某乙”的《阿衰》、《爆笑校园》、《偷星九月天》、《斗罗大陆》等非法出版物24件，销售金额11081元；6、销售给“杨某某”的《阿衰》、《爆笑校园》、《偷星九月天》、《豌豆》等非法出版物53件，销售金额25448元；7、销售30件（包）《斗罗大陆》等给“肖某甲”，销售金额6780元；8、销售41件《捉迷藏》等给王义华，销售金额26685元；9、销售给“张某”的《阿衰》、《爆笑校园》、《偷星九月天》等非法出版物6件，销售金额4856元；10、销售给“小某甲”的《豌豆》、《爆笑校园》等非法出版物9件，销售金额8403元；11、销售6件《阿衰》、《童话》给“小某乙”，销售金额4975元；12、销售给“熊某某”的《阿衰》、《爆笑校园》、《偷星九月天》、《斗罗大陆》、《豌豆》、《捉迷藏》等非法出版物25件，销售金额10780元；13、销售给“朱某乙”的《阿衰》、《捉迷藏》等非法出版物41件，销售金额14812元；14、销售给“肖某乙”的《阿衰》、《豌豆》、《爆笑校园》等非法出版物12件，销售金额2568元；15、销售给“市场”的《捉迷藏》、《爆笑校园》等非法出版物4件，销售金额3727元；16、销售14件《捉迷藏》、《童话》等给“罗某某”，销售金额8008元。案发后，公安机关于2016年7月27日在位于邵东县宋家塘办事处丘田村八组敬某某租用的仓库内查获《阿衰》、《暴走漫画》、《隐藏的图画》、《捉迷藏》等6种书籍共计98400册。在周某某位于邵东县宋家塘办事处新辉社区衡新路15号住址下面的仓库内查获《阿衰》、《西游大发现》、《斗罗大陆》、《捉迷藏》等9种书籍共计79950册。经湖南省出版质量监督检测中心鉴定，上述查获的书籍均为非法出版物。被告人石某某经营座落于邵阳市北塔区制镜厂内的邵阳市录成印刷厂多年。由于生意不太好，于2014年开始违规承接一些印刷业务，2014年至2016年期间，承接了敬某某、周某某要求印刷的一些反贪类人物书及《故事会》、《捉迷藏》、《阿衰》等书籍。案发后，公安机关于2016年7月27日在邵阳市录成印刷厂的仓库内查获《小学生重点难点》、《学前班课本》、《鬼故事》、《寒假作业》等12种书籍共计26440余册。经湖南省出版质量监督检测中心鉴定，上述查获的书籍均为非法出版物。被告人彭某某于2012年10月从他人手中购买了座落于邵东县图书城的“丽鑫阳阳书店”（注册登记为双发书店）。在经营期间，多次从外地购买非法出版书籍在“丽鑫阳阳书店”内销售。案发后，公安机关于2016年7月27日在彭某某经营的“丽鑫阳阳书店”仓库内查获80余种书籍共计12150册。经湖南省出版质量监督检测中心鉴定，其中《风水择日实用全书》、《黄道吉日》、《易学万年历》、《走马阴阳》等27种书籍共计9174余册书籍均为非法出版物，且内容涉及风水、算命等宣扬愚昧迷信和伪科学题材，内容违法。2016年12月8日，公安机关依法扣押了被告人敬某某的赃款100000元、扣押了被告人周某某的赃款70000元。上述事实，有下列经过庭审质证、认证的证据证明：1、现场照片证明邵阳市录成印刷厂印刷书籍的位置、生产状况以及涉案书籍。2、企业注册登记资料、出版物经营许可证证明“丽鑫阳阳书店”的组成形式、地址、经营范围等。3、搜查笔录、扣押物品、文件清单、扣押决定书证明公安机关在敬某某、周某某藏书的仓库以及“丽鑫阳阳书店”仓库内、邵阳市录成印刷厂仓库内查获并扣押的非法出版物的种类、数量及扣押了敬某某、周某某的赃款共计170000元。4、农业银行交易明细清单、物流统计单、账本统计单证明敬某某以宁某某的银行账户与他人银行账户相互转账及敬某某、周某某销售盗版书数量、金额等事实。5、湖南省出版质量监督检测中心出版物鉴定书证明在敬某某、周某某的仓库内、“丽鑫阳阳书店”仓库内、邵阳市录成印刷厂仓库内查获的相关书籍均系假冒出版社名义，盗用书号，擅自印刷发行的非法出版物。从“丽鑫阳阳书店”仓库内查获的非法出版物内容涉及风水、算命等宣扬愚昧迷信和伪科学题材，内容违法。6、证人冯某的证言证明2015年10月至2016年7月期间，从邵东县的一老板手中购买了一些纸及质量不太好的书籍，款是打到账户名为宁某某的农行账号上。7、证人李某某的证言2015年5月至2016年7月期间，从邵东县的一老板手中购买了《阿衰》、《爆笑校园》等书籍，款是打到账户名为宁某某的农行账号上，由于书的质量不太好，不好卖，也不做书生意了，李某某就退了一部分书给邵东老板。8、证人王某的证言证明2010年至2016年3月期间，与敬某某做过纸生意，也从敬某某处进过书卖，由于书的质量不太好，不好卖，有部分就退给敬某某了。9、证人夏某某阿某、马某某、吕某某的证言证明夏某某阿某、马某某、吕某某在邵阳市录成印刷厂打工，为邵阳市录成印刷厂印刷了《黄冈小状元》、《完全解读》、《故事会》、《捉迷藏》等几十种书籍。10、证人宁某某的证言证明2014年开始敬某某与周某某合伙做书生意。11、证人赵某某的证言证明被告人彭某某经营的阳阳书店从外地购进了一些盗版书在销售。12、被告人敬某某、周某某、石某某、彭某某的供述证明的事实与审理查明的事实基本一致。关于公诉机关在法庭上提供的证人王某甲的证言，虽然控辩双刻均无异议，但由于证言所证明的内容与本案没有关联性，本院不作认定，其他证据能相互印，形成了完整的证据链，予以认定。本院认为，被告人敬某某、周某某、石某某非法从事出版物的印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序的行为，符合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定的情节特别严重的构罪标准，被告人彭某某非法从事出版物的发行业务，严重危害社会秩序和严重扰乱市场秩序的行为，符合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款（三）项规定的情节特别严重的标准，四被告人的行为均构成了非法经营罪，敬某某、周某某、石某某非法经营的行为情节严重，彭某某非法经营的行为情节特别严重。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以确认。敬某某、周某某在两人的共同犯罪中，均积极主动参与，起了主要作用，均是主犯。辩护人李叫云提出被告人彭某某没有实施出版物的出版、印刷、复制、发行行为，只是实施了零售行为，行为不符合非法经营罪的特征，虽然彭某某的行为符合销售侵权复制品罪的特征，但没有达到构罪标准，请求宣告彭某某无罪的观点。经查，一、销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。首先，现有证据不能证彭某某销售非法出版物的违法所得是否达到了数额巨大，其次，刑法第二百一十七条规定的罪名为侵犯著作权罪，而现有证据不能证明彭某某的行为构成了侵犯著作权罪，无法确定彭某某的行为具有刑法第二百一十七条规定的情形，彭某某的行为不符合销售侵权复制品罪的特征；二、彭某某经营的“丽鑫阳阳书店”虽然没有从事出版物的出版、印刷、复制行为，但实施了发行行为，根据《出版物市场管理规定》第二条之规定，发行包括总发行、批发、零售等活动，所以彭某某的行为可以适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定来定罪量刑。故辩护人提出的无罪观点不符合事实及法律规定，本院不予采纳。公诉机关认定被扣押的书籍尚未销售，属于犯罪未遂。本院认为，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，有多个行为的，只要任意一种行为实施完毕，即构成犯罪既遂，故公诉机关的这一指控部分不妥，敬某某、周某某具有复制、发行行为，复制行为已实施完毕，敬某某、周某某不具有未遂情节，石某某印刷非法出版物的行为已实施完毕，也不具有未遂情节，彭某某只有销售行为，从其书店仓库内所搜缴的非法出版物均没有销售出去，可认定具有未遂情节。四被告人到案后，如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，彭某某具有未遂情节，分别可以依法从轻或减轻处罚。为此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十三条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款（三）项、第十五条之规定，判决如下：一、被告人敬某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元，上缴国库；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）二、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元，上缴国库；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）三、被告人石某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元，上缴国库；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）四、被告人彭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元，上缴国库；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）五、公安机关依法扣押的《阿衰》、《暴走漫画》、《寒假作业》、《偷星九月天》、《灵符显灵光》等非法出版物共计214164册，依法予以没收；六、公安机关依法扣押的被告人敬某某的赃款十万元、被告人周某某的赃款七万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 邓建国审 判 员 刘满平人民陪审员 李维良二〇一七年六月二十二日书 记 员 戴鹳频附相关法律、司法解释条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳，酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：(一)经营数额在五万元至十万元以上的；(二)违法所得数额在二万元至五万元以上的；(三)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：(一)经营数额在十五万元至三十万元以上的；(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的；(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。第十五条非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 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