（2017）皖16刑终245号

裁判日期: 2017-06-22

公开日期: 2017-07-30

案件名称

李二鹏、魏雪雷开设赌场二审刑事裁定书

法院

安徽省亳州市中级人民法院

所属地区

安徽省亳州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

安徽省亳州市中级人民法院刑事裁定书（2017）皖16刑终245号原公诉机关蒙城县人民检察院。上诉人（原审被告人）李二鹏，男，汉族，1987年12月20日出生于安徽省蒙城县，初中文化，农民，住蒙城县。因犯交通肇事罪于2013年8月15日被蒙城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2015年11月27日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月31日被取保候审,2017年2月16日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。辩护人周启云，安徽蓝雁律师事务所律师。辩护人张如，安徽香樟律师事务所律师。原审被告人魏雪雷，男，汉族，1988年1月16日出生于安徽省蒙城县，初中文化，个体户，住蒙城县。2016年7月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同日被取保候审。蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人李二鹏、魏雪雷犯开设赌场罪一案，于2017年3月2日作出（2017）皖1622刑初33号刑事判决。李二鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院判决认定：2015年5月至11月，被告人李二鹏、魏雪雷在蒙城县第三人民医院东“传说车屋”隔壁租赁房屋开设游戏机室。二被告人购买一台捕鱼机、一组“六狮”连线机开设赌场，吸引他人参加赌博。经鉴定，上述机器均具有赌博功能，涉案赌博机器被扣押。2016年7月19日，魏雪雷主动到公安机关投案。一审法院另查明:被告人李二鹏因犯交通肇事罪于2013年8月15日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。一审法院认定上述事实的证据有搜查笔录、证据保全决定书、辨认笔录、指认笔录、亳公鉴字（2015）026号、（2017）001号鉴定书、行政处罚决定书、（2013）蒙刑初字第273号刑事判决书、证人陶某、李树存、陈某证言、被告人李二鹏、魏雪雷供述等。一审法院认为，被告人李二鹏、魏雪雷在游戏机室设置赌博机器，开设赌场，二人的行为均已构成开设赌场罪。李二鹏在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。魏雪雷具有自首情节，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款的规定，以开设赌场罪判处被告人李二鹏有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元，撤销（2013）蒙刑初字第273号刑事判决书对李二鹏��缓刑部分，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。以开设赌场罪判处被告人魏雪雷有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。对扣押的一台捕鱼机和一组“六狮”连线机予以没收。李二鹏上诉提出：其没有分得赃款，对其的量刑应低于魏雪雷。其辩护人提出：本案缺乏鉴定人的资质，对鉴定结论有异议；李二鹏的作用小于魏雪雷，量刑亦应低于魏雪雷；李二鹏具有立功情节。经审理查明，认定上诉人李二鹏、原审被告人魏雪雷犯开设赌场罪的事实，一审法院判决已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人及其辩护人、原审被告人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列的证据和认定的事实予以确认。本院认为，上诉人李二鹏、原审被告人魏雪雷设置赌博机开设赌场，二人的行为均已构成开设赌场罪。李二鹏在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。魏雪雷犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。对李二鹏所提其没有分得赃款的上诉理由，经查，李二鹏、魏雪雷在卷供述证实开设赌场收益后，李二鹏分得30%，魏雪雷分得70%，李二鹏分得六七千元的事实。故对此节上诉意见不予采纳；对李二鹏所提对其的量刑应低于魏雪雷的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，李二鹏、魏雪雷在共同犯罪中相互分工配合，作用相当，故对此节上诉理由和相关的辩护意见不予采纳。对辩护人所提本案缺乏鉴定人的资质，对鉴定结论有异议的辩护意见，经查，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》公通字[2014]17号第六条规定，对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托市级以上公安机关出具检验报告，本案涉案物品已由亳州市公安局出具鉴定意见，并加盖亳州市公安局赌博游戏机鉴定专用章，应当认定该鉴定意见具有法律效力，故对此节辩护意见不予采纳。对辩护人所提李二鹏具有立功情节的辩护意见，经查，本院已调取的相关证据材料显示，李二鹏举报的人员未被采取刑事强制措施，故对此节辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　唐　峰审判员　杨国明审判员　宁少美二〇一七年六月二十二日书记员　武梦迪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决��者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。关注公众号“”