（2017）豫10刑终85号
裁判日期: 2017-06-22
公开日期: 2017-07-03
案件名称
郭建飞盗窃二审刑事判决书
法院
河南省许昌市中级人民法院
所属地区
河南省许昌市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
郭建飞
案由
盗窃
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
河南省许昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫10刑终85号抗诉机关襄城县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭建飞，男，生于1989年6月13日，汉族，初中文化，无业，住漯河市郾城区。2016年6月17日因涉嫌犯盗窃罪被襄城县公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。辩护人樊建伟、李家华，河南名人律师事务所律师。襄城县人民法院审理襄城县人民检察院指控原审被告人郭建飞犯盗窃罪一案，于2017年2月13日作出（2017）豫1025刑初23号刑事判决，襄城县人民检察院提出抗诉，郭建飞提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理此案，许昌市人民检察院指派检察员蔡伟伟、刘艳霞出庭履行职务，原审被告人郭建飞及其辩护人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定：2016年6月15日中午，被告人郭建飞伙同他人预谋后，驾驶被盗的豫Ｌ×××××号套牌五菱之光面包车到襄城县十里铺镇小张庄村村民薛某家，采用技术开锁将其放置在屋内价值18357元的金某及一车钥匙盗走。并于6月16日凌晨由郭建飞持该车钥匙将薛某停放在自家车库内价值104074元的豫Ｋ×××××号悦达起亚K5轿车盗走。案发后被盗车辆已追回返还被害人。上述事实，被告人郭建飞在一审庭审中亦无异议。并有被害人薛某的陈述、证人李某、孙某的证言、现场勘验笔录、现场方位示意图及照片、指认盗窃现场笔录及照片、被盗物品价值鉴定意见、被盗车辆产品合格证、机动车信息证、完税证明、二手车销售发票、襄城县刑侦大队情况说明、襄城县公安局扣押决定书、扣押及发还清单、抓获经过、视听资料等证据证实，足以认定。根据以上事实和证据，襄城县人民法院判决被告人郭建飞犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。襄城县人民检察院抗诉认为，一审判决定性准确，但适用法律错误，量刑不当。理由如下：第一，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。本案中，被告人郭建飞伙同他人非法占有被害人的金某，已被挥霍；公安机关当场从郭建飞处查获扣押被盗的豫Ｋ×××××号悦达起亚K5轿车，在判决前已经返还被害人。根据上述规定，对郭建飞非法占有、处置被害人的财产，应当责令退赔；对于在判决前已经发还被害人的财产，应当在判决书中注明。一审判决未对郭建飞非法占有、处置被害人的财产责令退赔；在判决前已经发还被害人的财产，亦未在判决书中予以注明，属适用法律错误，量刑不当。第二、根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定：被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。鉴于法律、司法解释已将被告人的非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外，如不在判决主文中写明追缴或者责令退赔的有关内容，则无法有效维护被害人的合法权益。尤其当被害人在判决生效后发现了被告人藏匿的财产，如无明确、具体的判决依据，将影响及时追缴。因此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。综上所述，被告人郭建飞伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。襄城县人民法院一审以盗窃罪判处被告人郭建飞有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。但未在判决书主文中写明责令退赔的具体内容，对判决前已经发还被害人的财产，亦未在判决书中注明，属适用法律错误，量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条规定，特提出抗诉，请依法改判。许昌市人民检察院的出庭意见与襄城县人民检察院的抗诉意见一致。郭建飞上诉称原判量刑重。其辩护人的意见是：对郭建飞盗窃的金某鉴定价值为人民币18357元的依据不足、量刑重。二审庭审中，郭建飞当庭认罪，并提出愿意退赔所盗窃的金某钱。二审期间，郭建飞的辩护人向本院提供了受害人出具的退赔收到条和谅解书，经核实属实。并提出愿意缴纳罚金。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证明郭建飞犯罪的证据均经法院当庭举证、质证，客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）郭建飞伙同他人以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。二审中，关于郭建飞的辩护人称对金某鉴定价值为人民币18357元依据不足的意见与二审查明的情况不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，本案中，郭建飞伙同他人非法占有被害人金某，已被挥霍，应责令退赔，对本案中扣押被盗的豫Ｋ×××××悦达起亚K5轿车，应予返还，襄城县人民检察院的抗诉意见成立，应予支持。二审期间，鉴于上诉人（原审被告人）郭建飞主动退赔受害人金某损失费，取得了被害人的谅解，且主动自愿缴纳罚金，对郭建飞的量刑应予改变，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、维持襄城县人民法院（2017）豫1025刑初23号刑事判决中的定罪部分。二、撤销襄城县人民法院（2017）豫1025刑初23号刑事判决中的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）郭建飞犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2019年6月16日止）四、上诉人（原审被告人）郭建飞应退赔被害人薛广召人民币18357元（二审中已经退赔）；本案扣押的豫Ｋ×××××悦达起亚K5轿车应返还给被害人薛广召（判决前该车辆已返还给被害人）。本判决为终审判决。审判长 查丰岭审判员 高东安审判员 董盼利二〇一七年六月二十二日书记员 郑 雪 微信公众号“”