（2017）陕01民终6353号
裁判日期: 2017-06-22
公开日期: 2017-08-03
案件名称
李兵与西安渝都建筑工程有限公司、西安市建筑工程总公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
李兵,西安渝都建筑工程有限公司,西安市建筑工程总公司,西安曲江建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6353号上诉人（原审原告、反诉被告）：李兵。委托诉讼代理人：安培荣，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：干永红，陕西连邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安渝都建筑工程有限公司。法定代表人：刘晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐俊宝。原审被告：西安市建筑工程总公司。法定代表人：买亚锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘利平。原审被告：西安曲江建设集团有限公司。法定代表人：聂虎，该公司总经理、董事长。委托诉讼代理人：杨安荣，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凯凯，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人李兵、上诉人西安渝都建筑工程有限公司（以下简称渝都公司）因与原审被告西安市建筑工程总公司（以下简称西安建筑总公司）、原审被告西安曲江建设集团有限公司（以下简称曲江建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李兵及其委托诉讼代理人安培荣，上诉人渝都公司之委托诉讼代理人齐俊宝，原审被告西安建筑总公司之委托诉讼代理人刘利平，原审被告曲江建设公司之委托诉讼代理人吴凯凯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李兵上诉请求：1.维持原判第三项，撤销原判第一、二项，改判渝都公司向其支付拖欠工程款757200.57元；2.一、二审诉讼费由渝都公司负担。事实和理由：实际增项部分的费用是94083.16元，一审法院认定增项部分的数额为3368.4元有误。渝都公司答辩称，根据涉案合同第六条第三项之约定，李兵上诉主张的增项部分只有单方签字，没有第三方签字认可，也没有其公司项目经理签名，其公司也未加盖公章，应不予认可。李兵关于增项部分的上诉理由不能成立。西安建筑总公司和曲江建设公司均称，一审法院并未判决其公司向李兵承担责任，李兵上诉也并未针对其公司，故李兵的上诉与其公司无关。渝都公司上诉请求：1.维持原判第二项，撤销原判第一、三项，改判驳回李兵的全部诉讼请求，改判支持其公司的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由李兵负担。事实与理由：1.其公司与李兵并未对工程进行结算，其公司也未向李兵出具加盖公司公章的结算单；2.涉案8#楼应按照每平方米87元结算，并应扣除陕西远盟科技有限责任公司（以下简称远盟公司）施工的8#楼粘贴部分的费用；3.其公司并不拖欠李兵工程款，且超付277102.5元，超付部分应予返还；4.一审判决认定事实不清，程序违法。李兵答辩称，渝都公司的上诉不能成立，应予驳回。1.其已完成合同内的全部合同义务。本案中渝都公司已付款项289万余元，并非309万余元。双方对已付款数额相差20万元就是2015年2月1日的20万元；2.渝都公司在一审反诉中并未提出二期帮工费用、工程质量问题及李兵存在违约责任，一审程序合法；3.合同约定的8#楼粘贴并非全部面积粘贴，只是局部粘贴。渝都公司称8#楼粘贴工程系第三方远盟公司完成，但该工程不是其与渝都公司合同内的内容，一审法院对此已经查清。渝都公司的上诉理由不能成立，应予驳回。西安建筑总公司称，渝都公司的上诉与其公司无关，但涉案8#楼电梯前厅的瓷片单砌确实是第三方远盟公司施工的。曲江建设公司均称，渝都公司的上诉与其公司无关。李兵向一审法院起诉请求：1.渝都公司立即支付工程款792565.21元，西安建筑总公司和曲江建设公司在欠付工程款的范围内向其承担责任；2.诉讼费由渝都公司、西安建筑总公司和曲江建设公司承担。渝都公司向一审法院反诉请求：1.李兵向渝都公司返还27102.5元；2.反诉费用由李兵承担。一审法院认定的事实：李兵提交《劳务分包合同》，证明其与渝都公司存在劳务分包合同关系，双方权利义务明确。《劳务分包合同》甲方处加盖渝都公司第六项目部印章，法人代表签章处有“孙国平”的签字，乙方为李兵，签订时间为2013年11月16日；合同约定工程名称为亮丽家园7#、8#楼二期结构工程；承包价位按每建筑平方米7#楼87元计算、8#楼110元计算；合同第第四条第1款约定“屋面工程：煤渣搅拌夯实，三次保护浇混凝土抹灰，屋面烟道、上人屋面贴砖、砌砖、抹灰、盖板浇筑，垃圾清理、养护、臭氧气管道安装预埋（注：7#楼粘贴不再承包范围内）”；该条第2款约定“塔楼：砌筑、抹灰、腰带、爬梯预埋、楼梯踏步抹灰”该条第3款约定“室外工程：外墙所有节点、线条、抹灰收口、填充墙抹灰”；该条第4款约定“室内工程：砌砖、抹灰、预留洞口、构造柱、卫厨上反梁、门窗压顶、飘窗抹灰收口、预制过梁；现浇过梁、地坪、卫厨墙下角抹八字角；所有预留洞口吊模浇混凝土；进户门包框，公共部分贴砖，注：如主体部分误差在3公分以外由甲方负责签证，3公分以内由乙方负责施工。”合同约定施工工期为2013年8月13日开工，2014年5月8日竣工（注：7#楼工期除外，必须在2013年12月完成）；合同第六条第6款约定结算方式为“第一次于结构层八层结束时支付已完成工程量的百分之七十结算；其余按月进度已完成工程量的百分之七十计算；工程结构主体完工经质检验验收合格后支付乙方完成工程量的百分之九十，下余的10%待工程验收合格后3个月内支付”；合同第十一条第7款约定“本工程甲方将委托郑友才对本工程的质量进度、日常施工的管理、协调工作”。渝都公司称该《劳务分包合同》系其公司第六项目部与李兵签订。经询，渝都公司、西安建筑总公司均称，曲江建设公司系本案涉案项目的建设单位，西安建筑总公司为总包方，渝都公司将其中的劳务部分进行分包。曲江建设公司称其公司系本案涉案项目的发包方，西安建筑总公司系承包方，渝都公司其不清楚。李兵提交《面积核算明细》复印件2张，证明其完成了合同约定的施工义务，核算明细由西安建筑总公司出具，经由李兵、渝都公司代表孙国平和西安建筑总公司代表刘利平签字。《面积核算明细》包括7#、8#楼，其中，7#楼面积核算为13402.63平方米，8#楼面积核算为21706.26平方米；2份核算明细中在“班组”处均由李兵签字，在“劳务公司”处均有孙国平签字，在“负责人”处均有刘利平签字；落款时间均为2015年1月22日。渝都公司对上述《面积核算明细》因系复印件，故均不予认可；西安建筑总公司称上述2份《面积核算明细》系2015年1月22日，李兵称渝都公司拖欠其工程款，要求出具，应当是以支付进度款为目的，而不是结算的依据。经询，西安建筑总公司刘利平称，上述2份核算明细中“刘利平”签字均系其本人所签，签订核算明细时李兵施工已经基本完工。李兵提交增项单15页，证明其施工存在合同外的项目，增项价为129447.8元，李兵称增项单中经由渝都公司宋建凯、孙国平、郑有财、杨军平及西安建筑总公司管理人员范斌签字。渝都公司对上述增项单均不予认可。经询，渝都公司称孙国平系其公司在本案涉案项目中的项目经理助理。李兵提交的增项单中，与原件核对，经由孙国平签字确认的金额共计2429.4元；经由郑有财签字确认的金额共计939元。李兵未提交证据证明宋建凯、杨军平系渝都公司员工。关于已付款，李兵称已付款均系由渝都公司向其支付，共支付2890600元。渝都公司称其公司向李兵支付劳务费3090500元，并提交借支单及收据共30张（复印件）予以证明。其中，借款单8张，时间分别为2012年10月13日、2012年11月2日、2012年11月20日、2012年12月6日、2014年6月13日、2014年7月9日、2014年8月16日、2015年2月16日；其中2015年2月16日借款单的金额为800000元，借支事由为工程进度款。借支单18张，时间分别为2013年2月5日、2013年5月28日、2013年6月26日、2013年8月30日、2013年9月18日、2013年10月12日、2013年11月1日、2013年11月3日、2013年11月15日（2张）、2013年11月28日、2013年12月17日、2014年1月7日、2014年1月9日、2014年1月23日、2014年1月26日、2014年4月30日、2014年5月16日；其中，2013年5月28日的借支单，内容载明7#楼抹灰100元从李兵的工程款中扣除，该借支单未经李兵签字。电汇凭证1张，金额240000元。领条1张，金额为30000元。转账回单1张，因系复印件无法看清具体付款日期，付款方为周茜茜，收款方为李兵，金额为200000元。理工单1张，载明对7#楼人工工资150元从二期工程款中扣除，经“孙国平”、“郑友财”签字，落款时间为2013年8月30日。李兵对2013年5月28日、2013年8月30日理工单真实性不认可，其余真实性认可，因无李兵签字，李兵称上述2张单据应属于渝都公司对其罚款，而非已付款。对该组证据的证明目的不认可，称2015年2月16日借款单中的800000元，包括了转账回单（付款人为周茜茜）的200000元、渝都公司2015年2月16日现金支付的200000元以及渝都公司2015年2月10日现金支付的400000元。李兵申请证人杜某、李某出庭，其二人均陈述在2015年2月16日其二人与李兵等4人前往四川领取工资，渝都公司向李兵支付了200000元现金，李兵在借支条上签字。经询，西安建筑总公司称，其公司与渝都公司之间尚未办理结算。李兵未提交证据证明西安建筑总公司欠付渝都公司工程款。渝都公司提交罚款单、水电费单据、维修材料费、扣除二次维修费票据，证明应当从李兵工程款中扣除的费用金额。上述证据中均无李兵的签字确认。李兵对该组证据均不予认可，称均无李兵方的签字确认，且水电费不属于李兵承担的范围。渝都公司提交《证明》、开工报告单、8#楼验收记录，证明李兵就8#楼未作粘贴，西安建筑总公司将该部分交由远盟公司施工，故8#楼粘贴部分的价款应当从李兵的工程款中扣除（按每平方米23元，共计492162.05元）。其中，《证明》系西安建筑总公司曲江亮丽家园施工总承包项目部于2016年9月10日出具，内容为“我公司承建的亮丽家园住宅小区1标段3#-9#楼，公装部分（电梯前厅）……因设计变更，甲方定价过低，我方自己施工困难，经各项目主管协商，将其公装部分全部（地砖、墙砖、门套、装饰、电气安装等）分包给远盟公司。”开工报告单载明，施工名称为曲江亮丽家园住宅小区1标段8#楼，总承包单位为西安建筑总公司，施工企业为远盟公司，合同约定施工内容为吊顶、线路敷设、墙面地面铺贴、乳胶漆、干挂石材、包管、灯具安装等。8#楼验收记录中分项工程面砖铺贴，验收意见为“符合要求”。李兵对该组证据不予认可，称渝都公司提交的该组证据中所列的施工内容并不包含在李兵的施工范围中，且渝都公司未提交其公司与远盟公司的施工合同，无法确定远盟公司的施工范围。西安建筑总公司称其未与远盟公司签订8#楼施工合同，由曲江建设公司直接向远盟公司支付工程款。经询，曲江建设公司称其并不知晓远盟公司，且没有向远盟公司支付过工程款，其将本案涉案项目全部交由西安建筑总公司承包。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。渝都公司辩称《劳务分包合同》系由其公司第六项目部与李兵签订，因项目部不具有法人主体，合同签订代表孙国平系其公司员工，且渝都公司向李兵支付了工程款，故该合同的签订主体应当是渝都公司与李兵。对渝都公司的该项辩称，本院依法不予采信。各方应当按照《劳务分包合同》约定履行己方义务。李兵提交《面积核算明细》为复印件，经询西安建筑总公司委托代理人刘利平，其称该明细单中“刘利平”的签字系其本人所签，签订核算明细时李兵施工已经基本完工，该明细单以支付进度款为目的而出具。渝都公司称明细单中签字的“孙国平”系其公司在该项目中的经理助理，且签订《劳务分包合同》中甲方代表处签字人员也是孙国平。故该《面积核算明细》可以作为双方结算的依据。渝都公司辩称原告对8#楼粘贴部分未施工，故应当扣除每平方米23元，其提交《证明》、开工报告单、8#楼验收记录中未能载明远盟公司的施工范围，无法确定李兵《劳务分包合同》合同范围内的粘贴系远盟公司完成。且西安建筑总公司称其未与远盟公司签订8#楼施工合同，由曲江建设公司直接向远盟公司支付工程款；曲江建设公司称并不知晓远盟公司，没有向远盟公司支付过工程款，其将本案涉案项目全部交由西安建筑总公司承包。双方陈述明显不一致，故对于渝都公司的该项辩称，依法不予采信。渝都公司称应从李兵工程款中扣除的费用，其提交的证据均无李兵的签字，故对渝都公司该项辩称，依法不予采信。根据李兵提交的2份《面积核算明细》，渝都公司应当支付李兵总工程款为3553717.41元。关于增项部分，渝都公司称孙国平系其公司在本案涉案项目中的项目经理助理，在渝都公司提交的理工单中有“郑友财”签字。李兵提交增项单15页，其中，经由孙国平签字确认的金额共计2429.4元，经由郑有财签字确认的金额共计939元。增项费用3368.4元，法院予以认可。关于已付款，综合渝都公司提交的借支单、收据（复印件）及证人杜某、李某的证人证言，已付款金额应当以李兵认可的2890600元为准。故渝都公司应当支付欠付李兵工程款666485.81元。渝都公司的反诉请求应当予以驳回。关于李兵诉请主张西安建筑总公司与曲江建设公司承担连带给付责任一节，李兵未提交证据证明上述两公司欠付渝都公司工程款，故其该项主张无事实及法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）西安渝都建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）李兵支付666485.81元。二、驳回原告（反诉被告）李兵的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）西安渝都建筑工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11726元，由李兵承担1726元，由渝都公司承担10000元。鉴于李兵已预交，渝都公司应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付原告。本案反诉受理费239元，由渝都公司承担。本院二审期间，渝都公司提交三份证据：证据1、西安建筑总公司与远盟公司签订的曲江亮丽家园项目经营承包合同，证据来源为西安建筑总公司提供，以证明涉案8#楼粘贴部分系远盟公司完成，故8#楼粘贴部分工程款应从李兵完成的8#楼工程款中扣除；证据2、施工图纸施工设计整改变更通知单复印件一份，以证明8#楼外墙变更成真实漆，并非贴砖，故李兵并未对外墙部分的贴砖施工；证据3、远盟公司向西安建筑总公司出具的收款收据复印件五份，以证明涉案8#外墙贴砖和共用部分的粘贴是由远盟公司完成的，且西安建筑总公司给远盟公司支付了相应工程款。远盟公司的施工内容与李兵的施工内容中的8#楼共用部分的墙砖、地砖及外墙砖是重复的，这部分重复的工程款为492162.05元应予扣减。本院组织当事人进行了质证。李兵的质证意见为，对该三份证据的真实性及证明目的均不予认可，认为证据1的承包合同系伪造，因西安建筑总公司在一审庭审中称并未与远盟公司签订承包合同，渝都公司一审中并未提交该合同，该合同显示西安建筑总公司与远盟公司之间的合同关系，而渝都公司与远盟公司之间没有合同关系，故该合同与本案无关，也与李兵无关；认为证据2施工图纸系复印件，对真实性不予认可，且该图纸有效期是2012年12月，涉案李兵签订合同是2013年11月16日，故该施工图纸与本案无关；认为证据3收款收据与本案无关，不属于李兵合同内的施工内容，不应扣减。西安建筑总公司对该三份证据的真实性及证明目的均无异议。曲江建设公司质证认为，渝都公司二审提交的该三份证据，均与其公司无关。二审审理中，李兵、西安建筑总公司和曲江建设公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。渝都公司二审提交的上述三份证据，与一审法院已查明的西安建筑总公司和曲江建设公司在一审中的陈述相互矛盾，且本案是西安建筑总公司承包了曲江建设公司的亮丽家园1标段的建安工程后，将1标段7#、8#楼劳务分包给渝都公司，渝都公司将1标段7#、8#楼的二期结构的部分劳务工程发包给李兵，故渝都公司与远盟公司之间没有合同关系，渝都公司发包给李兵的工程与远盟公司无关，远盟公司所干工程不属于李兵和渝都公司之间的合同施工范围。故渝都公司二审提交的上述三份证据，与本案无关联性，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据。本院对渝都公司二审提交的上述三份证据，依法不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：（一）远盟公司施工的8#楼粘贴部分492162.05元应否从涉案合同内的工程款中扣减；（二）李兵的增项部分费用应如何认定；（三）渝都公司已付款数额的认定及渝都公司的反诉能否成立。(一)关于远盟公司施工的8#楼粘贴部分应否扣减问题因本案是渝都公司从作为总包方的西安建筑公司分包的工程，而渝都公司二审出示的西安建筑公司和远盟公司签订的承包合同，证明西安建筑公司将8#楼粘贴部分分包给了远盟公司，故该部分工程和渝都公司无关，也与李兵及本案无关。渝都公司在一、二审中均未举证证明8#楼粘贴部分工程，西安建筑总公司分包给了其公司，其公司又将该工程分包给了李兵，也未提交其公司与远盟公司的施工合同。且渝都公司与李兵就8#楼的粘贴部分双方并未另行达成协议。一审法院综合双方举证情况，将8号楼粘贴部分的价款492162.05元从渝都公司应付的工程款中予以扣减，并无不妥；对涉案合同内的工程款数额，因涉案合同约定是按建筑面积计算，并非是按实际施工面积计算。李兵一审提交的《面积核算清单》有西安建筑总公司、渝都公司、李兵三方的签字认可，一审法院《面积核算清单》，按照合同约定计算合同内的工程款，亦无不当。（二）关于增项部分的数额认定涉案劳务合同第四条第7项约定，李兵在施工中发生不属于承包范围内的工程量，可在施工前或施工后上报渝都公司主管人员签证认可，补签增加项目工程量签证单。本案中，一审法院对渝都公司工作人员孙国平、郑有财明确签字的增项部分费用共计3368.4元予以确认。对李兵即渝都公司针对增项部分的上诉，经审查，李兵提交关于增项部分的单据中显示的杨军平、范斌、赵建、宋建凯、魏振华，渝都公司称并非其公司工作人员；李兵提交的计时工费用中，并无渝都公司相关人员签字，其提交的由孙国平、宋建凯在“7号楼”明细中的签字，并不能反映增量部分的工程款数额情况。故一审法院根据涉案合同约定，仅对李兵提交的有渝都公司工作人员孙国平、郑有财明确签字的增项部分费用共计3368.4元予以认定正确，本院予以确认。（三）关于渝都公司的已付款数额和反诉一节关于已付款一节，双方对于已付款数额的意见，为2015年2月1日的转账20万元是否包含在2015年2月16日的80万元的借款单中。本院审查认为，一审中，证人杜某、李某出庭，能证明2015年2月16日晚上，渝都公司的人给李兵支付20万元现金，并要求李兵在80万元的借款单上签字；另外，从时间上看，2015年2月1日的20万元转款在先，2015年2月16日李兵在80万元借款单上签字在后，渝都公司在2015年2月16日支付现金20万元并要求李兵签字时，按常理，不可能不把2015年2月1日转账支付而李兵未签字的20万元计算在内。且该80万元的借款单中，除了签名部分是李兵本人书写签名外，其余内容都是渝都公司一方填写。综合以上分析，应认定2015年2月1日的20万元转款已包含在80万元的借款单中，一审法院认定的已付款数额为2890600元正确，渝都公司关于已付款一节上诉理由不能成立。关于渝都公司的反诉一节。本案中，根据《面积核算明细》，渝都公司应当支付李兵合同内总工程款3553717.41元，应当支付其公司相关人员签字认可的增项费用3368.4元，共计3557085.81元，渝都公司已付款数额为2890600元，欠付李兵工程款666485.81元，故不存在渝都公司超付之情形。一审法院驳回渝都公司反诉主张亦正确。关于一审程序问题。二审庭审中，渝都公司承认其公司在一审反诉中并未提出二期帮工费用、工程质量问题以及李兵存在违约之情形。且西安建筑总公司与远盟公司之间关于对8#楼粘贴部分的合同履行情况，与本案无关。本案一审法院不存在程序违法之情形。综上，李兵及渝都公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12772元（其中李兵预交2068元，西安渝都建筑工程有限公司预交10704元），由上诉人李兵负担2068元，上诉人西安渝都建筑工程有限公司负担10704元。本判决为终审判决。审 判 长 李雪晴审 判 员 何 强代理审判员 姬 钊二〇一七年六月二十二日书 记 员 潘丽娜