（2017）闽08民终480号
裁判日期: 2017-06-22
公开日期: 2017-06-30
案件名称
涂茂福、龙岩市恒达工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
福建省龙岩市中级人民法院
所属地区
福建省龙岩市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
涂茂福,龙岩市恒达工程有限公司,罗东根,巫朝希,张云根,廖能旺,凃旭华,陈惠琴,长汀县汀兴交通基础设施投资有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终480号上诉人（原审原告）：涂茂福，男，1965年12月27日生，汉族，经商，住宁化县。委托诉讼代理人：施明行，北京中银（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅芳，北京中银（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙岩市恒达工程有限公司，住所地龙岩市新罗区。法定代表人：谢贵华，董事长。委托诉讼代理人：黄其炳，福建至信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：罗东根，男，1968年11月21日生，汉族，经商，住宁化县。被上诉人（原审第三人）：巫朝希，男，1955年9月29日生，汉族，经商，住宁化县。被上诉人（原审第三人）：张云根，男，1960年10月23日生，汉族，经商，住宁化县。被上诉人（原审第三人）：廖能旺，男，1966年6月8日生，汉族，经商，住宁化县。被上诉人（原审第三人）：凃旭华，男，1978年10月19日生，汉族，经商，住宁化县。被上诉人（原审第三人）：陈惠琴，女，1967年2月20日生，汉族，经商，住宁化县。上述六位被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴登龙，福建信得律师事务所律师。原审被告：长汀县汀兴交通基础设施投资有限公司，住所地长汀县。法定代表人：陈宏海，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张峻春，福建矩圆律师事务所律师上诉人涂茂福因与被上诉人龙岩市恒达工程有限公司（以下简称恒达公司）、罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、凃旭华、陈惠琴、原审被告长汀县汀兴交通基础设施投资有限公司（以下简称汀兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2016）闽0821民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涂茂福及其委托诉讼代理人施明行，被上诉人恒达公司的委托诉讼代理人黄其炳，被上诉人罗东根、廖能旺、张云根及其与巫朝希、凃旭华、陈惠琴的共同委托诉讼代理人吴登龙，原审被告汀兴公司的委托诉讼代理人张峻春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂茂福上诉请求：1、撤销福建省长汀县人民法院作出的（2016）闽0821民初2199号民事判决；2、改判被上诉人恒达公司立即向上诉人支付部分履约保证金127万中尚未退还的保证金人民币920750元，并支付至实际支付之日止的利息（按银行同期贷款利率计算从2015年9月10日起至2016年8月25日止为52943.13元）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院将上诉人未认可的事实直接认定为没有争议，属于严重的认定事实错误。原审判决认定被上诉人罗东根等人按合伙协议出资的阐述属于严重的事实认定错误。首先，1、涉案保证金是由涂茂福个人全额向被上诉人恒达公司支付的。根据被上诉人罗东根等人所列举的转账凭证可知，没有一笔所谓的投资款是在2014年11月13日前转账给上诉人的，同时上诉人涂茂福与罗东根等人之间经济往来频繁，且在2014年11月13日之后所转账的款项亦未能指明是作为涉案工程的保证金或投资款，且实际上罗东根等人并未向涂茂福支付任何款项作为涉案工程的保证金。2、上诉人与被上诉人罗东根等人对《合伙投资协议书》的效力、实际履行情况、各方持股比例等重大合伙事宜皆存在重大争议，且在原审第一次开庭时，被上诉人罗东根等人也明确承认双方就合伙关系存在纠纷。罗东根等人早于本案立案之前即2016年5月3日已向长汀县人民法院提起合伙协议纠纷一案（该案因管辖问题被移送至宁化县人民法院进行审理）。上诉人在原审庭审中亦向原审法院提交了宁化县人民法院关于合伙协议纠纷一案的开庭传票，并向原审法院作了充分的阐述。二、本案系上诉人与被上诉人恒达公司关于建设工程保证金的返还，属于建设工程施工合同纠纷；而上诉人与被上诉人罗东根等人关于保证金的争议属于合伙协议纠纷，二者系属不同的法律关系，原审法院将被上诉人罗东根等人作为本案有独立请求权第三人并直接依据《合伙协议投资书》约定的持股比例将保证金直接返还给被上诉人罗东根等人，属于程序性错误。首先，本案诉求的是讼争项目保证金的返还，其依据是双方之间签订的施工承包合同，根据合同相对性原则，上诉人是领取本案讼争保证金的唯一适格主体，且本案事实清楚，不需要追加第三人参与协助查明案件事实。原审法院认可被上诉人恒达公司以上诉人与他人存在内部合伙纠纷而拒绝向其返还保证金，缺乏事实与法律的支持。其次，原审法院若追加被上诉人罗东根等人为本案的第三人，其也只能作为无独立请求权的第三人。本案上诉人在2014年11月13日已将讼争工程所需保证金全额支付给被上诉人恒达公司，但上诉人与被上诉人罗东根等人系在2014年11月19日签订的合伙协议，且在协议签订后，各方合伙人并未在约定时间内缴纳足额的投资款。并不存在共同出资保证金的事实，因此被上诉人罗东根等人对本案诉讼标的不具有独立请求权，不能作为本案有独立请求权的第三人。即使原审法院认可被上诉人罗东根等人的诉讼地位，也应中止本案的审理，等待宁化县人民法院对合伙纠纷作出判决，在确认了上诉人与被上诉人之间合伙协议的履行情况及各方持股比例后，方可依此作出判决。三、退一步讲，即使双方关于保证金的出资比例明确，但讼争保证金并非是各合伙人的私有财产，合伙人所出资的保证金都应作为整个合伙体的财产，因此在讼争工程尚未结算前，合伙项目盈亏尚无法确定的前提下，各合伙人无法直接分配讼争保证金，任何一方不得违反双方之间签订的协议，擅自占有和处分合伙体的共有财产。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第54条的规定，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此原审法院在认可各方合伙关系的前提下，又否认工程保证金属于合伙期间各合伙人的共同财产，该认定严重自相矛盾。因此，在工程尚未结算以及上诉人与罗东根等人合伙项目尚未进行清算、尚无法知道上诉人承包的讼争工程项目是否盈利，盈余是否足以偿还债务的前提下，即使原审法院认为讼争保证金系上诉人与被上诉人罗东根等人关于诉争项目的共同投资，则该保证金也应属于合伙财产，在对应的合伙项目未经结算前，该保证金也不应根据各投资人的持股比例直接进行简单分配，而应当在讼争工程结算后再行分配，因此原审判决缺乏事实及法律依据。四、上诉人涂茂福作为合同相对方，依法享有合同权利和义务，在讼争工程已完工并交付使用后，已达到退还保证金的条件，被上诉人恒达公司应向上诉人足额退还保证金，被上诉人逾期退还保证金的行为属于违约行为。上诉人作为《施工班组责任承包合同》的相对方，是本案讼争工程的实际施工人，除享有权利之外，同时承担着的工程施工过程中所可能产生的一切风险。被上诉人恒达公司故意不将上诉人所支出的保证金全额退还给上诉人，其行为严重违反了双方的合同约定，属于违约行为，依法应承担相应的违约责任，原审认定事实不清，适用法律错误。综上所述，原审法院存在认定事实错误、适用法律不当的情形，请求撤销原审判决，改判支持由被上诉人恒达公司立即向上诉人涂茂福全额退还127万保证金中剩余的履约保证金920750元及相应的逾期利息。被上诉人恒达公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。一、原审判决认定事实清楚。1、原审判决认定被答辩人与原审第三人存在合伙关系，有被答辩人与第三人签订的《合伙投资协议书》予以佐证，认定事实清楚。2、鉴于罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、涂旭华、陈惠琴等人与本案具有法律上的利害关系，依据《民事诉讼法》第56条第1款规定，原审法院根据第三人的申请，将罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、涂旭华、陈惠琴作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，符合法律规定。3、被答辩人与第三人在涉案工程中存在合伙投资关系，该有关合伙关系的纠纷，是要求确认罗东根为合伙投资项目的负责人，并不涉及合伙比例纠纷问题。被答辩人主张与第三人就合伙持股比例、实际履行情况存在重大争议，缺乏事实依据。二、原审判决认定答辩人不应承担违约责任，有充分的事实和法律依据。2014年11月19日，被答辩人与第三人罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、涂旭华、陈惠琴签订了《合伙投资协议书》，合伙组成涉案工程施工班组，并由被答辩人出面作为代表于2014年11月20日与答辩人签订《施工班组责任承包合同》。2015年6月30日，由于被答辩人疏于工地管理、挪用施工款项引起合伙施工人罗东根、张云根、廖能旺、涂旭华、陈惠琴不满，向答辩人出具《报告》，要求答辩人在其新的协议未达成之前暂停将工程款项转入被答辩人账户。接此报告后，答辩人及时通知被答辩人，并组织被答辩人及第三人进行调解，但由于被答辩人与第三人分歧较大，导致多次调解未果。在此情况下，被答辩人于2016年1月12日向答辩人递交了《关于要求退回保证金的报告》，请求答辩人按其27.5%股份的部分的保证金，答辩人即于当日按其要求，将其名下应得的履约保证金349250元（127万元X27.5%）转入被答辩人银行账户，被答辩人亦于当日写下《收条》一份。以上事实充分证明，造成履约保证金不能退回的过错责任不在于答辩人。由于被答辩人与第三人之间因合伙关系产生纠纷，导致答辩人无法将保证金及时退还，并不是答辩人不履行退还保证金的合同义务。原审判决认定答辩人不应承担违约责任，并无不当。三、被答辩人认为答辩人与第三人恶意串通，未将合同保证金全额退还给被答辩人，损害了被答辩人的合法权益，与事实不符涉案工程《施工班组承包合同》虽是以被答辩人的名义签的，但实际的施工承包人并不是被答辩人一人，而是包括第三人在内所有合伙人，被答辩人只是作为合伙执行人出面与答辩人签订合同而已。更何况，答辩人已将被答辩人名下的27.5%股份的部分的保证金349250元退还给被答辩人，不存在损害被答辩人的情形。由于应退的127万元保证金中包含了第三人的份额，被答辩人要求将127万元保证金全部退还给被答辩人，显然超出了合理要求。涉案工程到目前为止还没有办理竣工验收手续，合同并未最终履行完毕，返还履约保证金的条件尚未成就，被答辩人要求退还保证金的理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人罗东根等六人辩称：原审判决认定事实清楚，同意被上诉人龙岩市恒达工程有限公司的答辩意见，但其中有关保证金退还条件是否成就的问题，答辩人认为是成就的。原审被告汀兴公司述称：一、答辩人与上诉人涂茂福之间不存在建设施工合同关系。答辩人将涉案工程通过公开招投标，由本案被上诉人恒达公司中标，被上诉人恒达公司中标后委派廖永春为项目经理。至于上诉人与被上诉人恒达公司存在的是施工班组责任承包合同关系，是其内部管理关系，与答辩人无关，另一方面，答辩人根据施工合同约定按工程进度向被上诉人公司支付工程款。因此根据合同相对性原则，答辩人只与本案的被上诉人恒达公司存在施工合同关系。其次，该工程至今为止虽已完成，但尚未通过竣工审计结算、验收证未签发，目前工程正在审计结算中。二、答辩人已经按合同依约退还了恒达公司的履约保证金127万元，不存在合同违约。施工合同约定，恒达公司向答辩人以现金方式缴交现金履约保证金255万元，在2015年9月2日，工程完成50%投资额后，答辩人依约向被上诉人恒达公司退还了现金履约保证金127万元。至于剩下的现金保证金，因工程尚未交工验收、验收单位的验收证未签发至答辩人，还不具备退还条件。三、上诉人在原审中也自认“本案与汀兴公司没有法律上的利害关系”，并以此理由解除了对答辩人的保全措施。且综观上诉人的上诉请求及上诉理由，也仅向被上诉人恒达公司主张权利，没有向答辩人主张任何权利，更进一步证明上诉人与答辩人不存在法律上的利害关系。因此，原审法院判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，请求二审法院予以维持。涂茂福向一审法院起诉请求：1、判令恒达公司、汀兴公司立即支付尚未退还的保证金920750元，并支付自2015年9月10日起至保证金退还之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2、本案的诉讼费由恒达公司、汀兴公司承担。被上诉人罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、凃旭华、陈惠琴向一审法院提出诉讼请求：1、判令恒达公司将汀兴公司退还的剩余保证金920750元支付给第三人罗东根349250元、巫朝希63500元、张云根127000元、廖能旺127000元、凃旭华127000元、陈惠琴127000元；2、判令恒达公司、涂茂福支付从2015年9月10日起至退还保证金之日止，以退还的保证金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；3、驳回涂茂福对恒达公司、汀兴公司的全部诉讼请求；4、本案诉讼费由涂茂福负担。一审法院认定各方无异议的事实为：2014年10月24日，汀兴公司将长汀县三州镇曾坊村至宣成乡河东村公路建设工程发包给恒达公司建设施工。恒达公司承包该工程后，决定成立施工班组参与工程的建设。为此，涂茂福和第三人经商议后，决定成立施工班组合伙投资承包工程的施工。2014年11月19日，涂茂福与第三人签订《合伙投资协议书》，约定：第三人与涂茂福合伙出资向恒达公司承包施工长汀县三州镇曾坊村至宣成乡河东村公路的建设。出资比例为：涂茂福占27.5﹪、第三人罗东根占27.5﹪、巫朝希占5﹪、张云根占10﹪、廖能旺占10﹪、凃旭华占10﹪、陈惠琴占10﹪。全体合伙人推荐涂茂福为合伙事务负责人，负责与恒达公司签订施工班组承包合同并负责工程现场管理、账目管理，而其他合伙人则有权对施工现场及账目进行监督和管理等权利义务。《合伙投资协议书》签订后，依据恒达公司的要求，涂茂福和第三人按照出资比例将工程需要交纳的保证金及管理费等费用450万元，通过银行汇款的方式汇至涂茂福的账户。2014年11月20日，涂茂福与恒达公司签订了《施工班组责任承包合同》。合同签订后，涂茂福将各合伙人按出资比例交纳的投资款（包括涂茂福自己的投资款）共计450万元，分别于2014年11月13日、2014年11月19日分二次支付给了恒达公司。恒达公司在收到涂茂福的保证金后，又将其与汀兴公司约定的合同履约保证金支付给了汀兴公司。工程在施工过程中，因涂茂福与第三人产生意见分歧，第三人在2015年6月30日向恒达公司出具书面“报告”。在报告中，第三人向恒达公司书面报告施工班组系由涂茂福和第三人合伙承包，要求恒达公司在合伙人未达成新的协议之前，暂停将工程款等转入涂茂福账户。如业主退还了保证金，要求恒达公司按合伙人的出资比例退还给各出资人。恒达公司在收到第三人的报告后，曾组织涂茂福和第三人就合伙事宜进行了协商。本案工程结束后，汀兴公司向恒达公司退还了合同履约保证金127万元。涂茂福在获知后，要求恒达公司将保证金全部退还给涂茂福。恒达公司考虑到保证金是全体合伙人按出资比例共同出资，因而拒绝了涂茂福的要求。2016年1月12日，涂茂福向恒达公司出具“关于要求退回保证金的报告”，在报告中涂茂福主动要求恒达公司按自己占出资额27.5﹪的比例计算，退还涂茂福自己已出资的保证金。恒达公司同意后，当日退还给涂茂福出资的保证金349250元（127万元×27.5%）。由于涂茂福与第三人之间的合伙纠纷未协商好，对剩余的保证金920750元，恒达公司拒绝再支付给涂茂福和第三人，致使涂茂福诉至法院。第三人在获知涂茂福起诉后，向一审法院提出申请要求以第三人的身份参加本案的诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、第三人能否作为具有独立请求权的第三人参加本案的诉讼？二、本案剩余的履约保证金920750元应该支付给谁？三、恒达公司是否存在违约的事实？是否应承担违约责任？一、第三人能否作为具有独立请求权的第三人参加本案诉讼的问题。一审认为，本案讼争的纠纷是涂茂福要求退还保证金。而本案汀兴公司退还的保证金是由涂茂福和第三人共同合伙出资，将该保证金交付给恒达公司后，再由恒达公司支付给汀兴公司。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。由于本案的保证金是由涂茂福和第三人共同出资，本案的处理结果与第三有直接的利害关系。因此，第三人可以作为具有独立请求权的第三人参加本案诉讼。二、本案剩余的履约保证金920750元应该退还给谁的问题。一审认为，涂茂福主张要求将保证金退还给自己的理由是：1、本案签订《施工班组责任承包合同》的一方是涂茂福，保证金也是通过涂茂福的账户支付给恒达公司。根据合同相对性原则，恒达公司应将保证金退还给涂茂福；2、由于涂茂福与第三人合伙的工程款尚未结算，合伙项目盈亏暂无法确认，故无法直接分配讼争的保证金。对此，一审分析认为，第一、虽然《施工班组责任承包合同》是涂茂福个人与恒达公司签订。但是，涂茂福与第三人在《合伙投资协议书》中已明确约定，全体合伙人推荐涂茂福作为合伙负责人，并以其个人的名义与恒达公司签订承包合同。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。因此，涂茂福与恒达公司签订合同及通过其账户向恒达公司支付保证金的行为都是来自全体合伙人的授权，涂茂福是代表全体合伙人，而并不是其个人。涂茂福不能因为以其个人名义与恒达公司签订了合同，就可以否认涂茂福与第三人之间的合伙关系。第二、本案讼争的标的是作为保证承包合同正确履行的担保，只要合同正确履行保证金就应予以退还。而向恒达公司交纳的涉案保证金，其来源是涂茂福和第三人依据合伙协议的约定，按各自认交的出资比例共同交纳。所交纳的保证金是属于各合伙人的私有财产，并不是合伙经营期间产生的合伙财产，与本案工程是否进行合伙结算没有关联性。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。对于本案保证金的处分，经合伙人讨论后多数合伙人（除涂茂福外）已明确决定将退还的保证金，先按各自出资份额退还给每一位出资人。因此，涂茂福无权以工程未结算为由，更不能以全体合伙人授权其以个人的名义与恒达公司签订了合同，就要求恒达公司将保证金全部退还给其一个人。更何况恒达公司应涂茂福要求已退还了涂茂福自己份额的保证金，剩余的保证金应属于第三人份额内的出资款，涂茂福无权要求退给其剩余的保证金。综上，涂茂福要求将属于第三人份额内的保证金退还给自已，不符合法律规定，不予支持，应将剩余的保证金按出资比例退还给第三人。三、恒达公司是否存在违约事实、是否应承担违约责任的问题。一审认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依此规定，要承担违约责任必须是具有不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的行为。本案恒达公司在收到退还的保证金后，有事实证明并不是其原因不履行退还保证金的义务，而是由于获知了涂茂福与第三人因合伙产生了纠纷，为维护第三人的权益才未将应退还的保证金退还。恒达公司为了履行退还保证金的义务，向涂茂福和第三人发出书面通知，拟想组织涂茂福和第三人就合伙事宜进行协调，但由于涂茂福拒绝致使纠纷未达成一致意见，故可以认定恒达公司已履行了自己的职责。导致保证金未退还给第三人的原因是涂茂福与第三人的合伙纠纷未处理好，而不是恒达公司故意占用属于第三人的保证金。因此，恒达公司没有存在违约的事实，不应承担违约责任。综上所述，一审法院认为，涂茂福与第三人签订的《合伙投资协议书》和涂茂福与恒达公司签订的《施工班组责任承包合同》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，应依法认定有效。工程完工后，汀兴公司按合同的约定，将恒达公司向其交纳的合同履约保证金退还给了恒达公司，汀兴公司并没有违反合同的约定，依法不应再承担支付保证金的责任。对涂茂福主张要求汀兴公司共同退还交纳的保证金之主张，依法无据，不予支持。由于该保证金是由涂茂福和第三人按出资比例向恒达公司交纳，故恒达公司应将退还的履约保证金如数支付给本案保证金的交纳人即涂茂福和第三人。因涂茂福按比例交纳的保证金已由恒达公司退还给涂茂福，故对第三人主张要求恒达公司将剩余的保证金退还给第三人的主张，符合法律的规定，予以采纳。由于涂茂福与第三人之间因合伙关系产生了纠纷，导致恒达公司无法将保证金及时退还，并不是恒达公司不履行义务。因此，恒达公司没有违约，对涂茂福和第三人要求承担违约责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条的规定，判决：一、龙岩市恒达工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还第三人罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、凃旭华、陈惠琴向其交纳的保证金920750元（其中罗东根占27.5﹪、巫朝希占5﹪、张云根占10﹪、廖能旺占10﹪、凃旭华占10﹪、陈惠琴占10﹪的份额）。二、驳回涂茂福的诉讼请求。三、驳回罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、凃旭华、陈惠琴的其他诉讼请求。案件受理费13537元、第三人交纳的案件受理费6768元，由涂茂福负担。二审诉讼中，上诉人涂茂福对一审认定的“原告和第三人按照出资比例将工程需要交纳的保证金及管理费用等费用450万元，通过银行汇款的方式汇至原告的账户”提出异议，认为与客观事实不符，第三人未在规定的时间支付相应的金额。并遗漏查明涂茂福与恒达公司签订《承包合同》中明确约定该工程的收款账户为涂茂福的个人账户。对一审认定的其余事实无异议。被上诉人恒达公司、罗东根等人及原审被告汀兴公司对一审认定的事实没有异议。本院对一审认定各方无异议的事实予以确认。上诉人针对其上诉请求提交新证据：一、保证金出资情况表以及银行流水凭证。证明：1、原审第三人并未在约定时间内支付足额保证金；2、上诉人超出个人支付比例，共支付保证金125万元。二、2014年11月19日前工程投资入账情况明细以及2014年11月13日至2014年11月19日期间的工程款项支出凭证。证明：1、原审第三人并未在约定时间内支付足额投资款；2、该阶段工程款项的实际支出情况；3、上诉人多支出投资款约715140元。三、工程总收入及支出说明、2014年11月20日后投资款入账情况明细、恒达公司拨付工程款明细、工程款支付明细、部分款项支出凭证。共同证明：1、工程实际支出远超合伙协议所约定的出资金额；2、原审第三人未按比例支付相应的投资款；3、上诉人超额支付投资款；4、原审第三人所报账的部分账目存在虚假情形，但上诉人已实际支出。被上诉人恒达公司质证认为，对真实性有异议，不能证明上诉人的主张，同时不属于新的证据。被上诉人罗东根等人质证认为：对证据的真实性、关联性、合法性有异议，上述证据与本案无关。原审被告汀兴公司质证认为：真实性有异议，上诉人提供的证据与汀兴公司无关。本院认为，上诉人涂茂福提供的建设银行流水凭证系从银行打印的账户交易明细，予以认定。该证据显示：上诉人建设银行账户在2014年11月13日支付给恒达公司250万元前所存入款项（上诉人自认收到各第三人支付的）为：罗小源转账存入30万元、廖能旺转账存入60万元、张云根转账存入25万元、陈惠琴转账存入10万元。其余证据系上诉人一方制作，不予认定。另查明，2014年11月19日上诉人与被上诉人罗东根等人签订的《合伙投资协议书》第三条第（七）项约定，本合伙出资共计450万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。本案的争议焦点为：1、上诉人涂茂福要求被上诉人恒达公司退还保证金的条件是否成就。2、若已成就，则该保证金应支付给谁。对此，本院予以分析认定如下：一、关于上诉人涂茂福要求被上诉人恒达公司退还保证金的条件是否成就问题。本院认为，被上诉人恒达公司认可原审被告汀兴公司已经将本案保证金退还至恒达公司，而该保证金的实际支付人系上诉人等人，根据上诉人与恒达公司所签订的《施工班组责任承包合同》第五条的约定，恒达公司应按照建设单位拨款比例及时拨付，本案工程系上诉人等人以恒达公司名义施工，恒达公司并非实际保证金的出资人，在建设单位汀兴公司退回部分保证金后其无理由不退还给实际出资方，且恒达公司对于一审判决结果亦未提出上诉，故怛达公司主张本案保证金的退还条件不成就，本院不予支持。二、关于本案保证金应支付给谁的问题。本院认为，本案的保证金应由恒达公司退还给上诉人涂茂福，理由是：首先，本案承包合同为上诉人涂茂福个人与被上诉人恒达公司所签，诉争保证金的支付方式为各合伙人将保证金转入上诉人涂茂福账户后，由上诉人统一支付给恒达公司。责任承包合同也约定了工程款系支付至上诉人的个人账户，且恒达公司也按约支付了部分工程款至上诉人账户。同时，在签订合同时，被上诉人恒达公司没有证据证明其知晓上诉人是代表与第三人的合伙，因此，根据合同相对性原则，本案承包合同直接约束上诉人涂茂福与被上诉人恒达公司。恒达公司也具有更好更充分的理由拒绝第三人的支付请求而将该保证金返还上诉人。其次，从上诉人二审提供的银行转账交易明细可知，上诉人于2014年11月13日向恒达公司支付250万元，于2014年11月19日向恒达公司支付200万元。在2014年11月13日上诉人支付250万元之前，其它各合伙人并没有将其共占72.5%的比例的保证金足额存入上诉人账户，部分合伙人并没有出资到位，因此，将保证金直接返还给各第三人有可能损害到包括上诉人在内的部分合伙人的权益。再次，上诉人涂茂福与第三人合伙承包的该项工程，在庭审中，各方均认可工程并未竣工验收和结算，对于工程的盈亏状况并不清楚，且各合伙人于2014年11月19日签订的合伙投资协议书第三条第（七）项约定，本合伙出资共计450万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙出资投入到合伙项目后，成为合伙体的共同财产，应由各合伙人对合伙期间的账目进行清算后，才能确定各自债权债务的状况及进行分割。再次，各合伙人在支付本案保证金时也陆续有支付管理费和其他合伙投资款至上诉人账户，上诉人亦有支付款项给部分合伙人用于工程项目费用，本案的保证金事实上已融在了各方的合伙投资账目中，与各伙人所支付到上诉人账户的管理费及其他投资款无法截然分清，不宜单独将保证金挑出进行判决。综上所述，上诉人涂茂福提出的上诉理由充分，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但法律适用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省长汀县人民法院（2016）闽0821民初2199号民事判决。二、被上诉人龙岩市恒达工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还涂茂福保证金920750元。三、驳回被上诉人罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、凃旭华、陈惠琴的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费13537元，由被上诉人罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、凃旭华、陈惠琴负担。一审案件受理费13537元，由被上诉人龙岩市恒达工程有限公司负担。一审第三人交纳的案件受理费6768元，由罗东根、巫朝希、张云根、廖能旺、凃旭华、陈惠琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 刘彬辉代理审判员 张婷婷二〇一七年六月二十二日书 记 员 陈笑平PAGE 关注微信公众号“”