（2017）津民终165号

裁判日期: 2017-06-21

公开日期: 2017-06-29

案件名称

陆明军、孟令文海洋开发利用纠纷二审民事判决书

法院

天津市高级人民法院

所属地区

天津市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

陆明军,孟令文,中交一航局第四工程有限公司,天津市九河水利建筑工程有限公司

案由

海洋开发利用纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

天津市高级人民法院民事判决书（2017）津民终165号上诉人（一审原告）：陆明军，男，1962年8月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢ＸＸ，男，连云港市意通疏浚工程有限公司推荐。委托诉讼代理人：王炳蔚，天津锐尚律师事务所律师。上诉人（一审第三人）：孟令文，女，1955年6月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：梁刚，天津泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志军，天津泰达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中交一航局第四工程有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽新港二号路173号。法定代表人：王金超，该公司总经理。委托诉讼代理人：马海侠，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：天津市九河水利建筑工程有限公司。住所地：天津市红桥区勤俭道38号。法定代表人：刘岩，该公司经理。委托诉讼代理人：王振，该公司工作人员。上诉人陆明军、上诉人孟令文与被上诉人中交一航局第四工程有限公司（以下简称中交一航四公司）、被上诉人天津市九河水利建筑工程有限公司（以下简称九河公司）海洋开发利用纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2014）津海法重字第1号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆明军的委托诉讼代理人谢ＸＸ、王炳蔚，上诉人孟令文及其委托诉讼代理人梁刚、王志军，被上诉人中交一航四公司的委托诉讼代理人马海侠，被上诉人九河公司的委托诉讼代理人王振到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。陆明军上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判：（1）由孟令文、九河公司、中交一航四公司就欠付陆明军的3231295元工程款及利息（2008年9月23日至2015年3月23日中国人民银行同期贷款利率）承担连带给付责任；（2）本案鉴定费95000元由孟令文、九河公司、中交一航四公司承担连带给付责任；（3）本案诉讼费由孟令文、九河公司、中交一航四公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定因存在借照经营行为，因此中交一航四公司与九河公司之间的分包合同，孟令文和陆明军之间的合同均属无效。既然不存在有效合同，且导致合同无效孟令文、九河公司、中交一航四公司均存在过错，则孟令文、九河公司、中交一航四公司应对实际施工人陆明军承担连带责任，一审判决在责任承担上认定错误。（二）由于砂垫层厚度不足导致的充砂袋工程量增加这一实际情况一审判决未予认定。砂垫层厚度不足（仅2厘米）是经法院委托相关鉴定单位得出的鉴定结论，在无其他鉴定证据证明砂垫层符合要求的情况下，该鉴定结论是可供参考和予以信赖的结论。孟令文辩称，一审判决对《司法鉴定意见书》的效力不予认定符合事实及法律规定，应当依法维持该认定，驳回陆明军的上诉。（一）根据孟令文一审提交的施工日志、隐蔽/分项工程报验单、隐蔽工程验收记录等相关证据，孟令文已经完成了砂垫层施工，且已经通过验收符合设计要求。一审法院不顾上述事实，委托鉴定机构对此进行鉴定是错误的。且孟令文只将涉案工程的铺高强土工布及充砂袋两道工序分包给陆明军，其他工序都是孟令文组织施工完成。一审法院不直接鉴定陆明军所施工工程量，而鉴定孟令文所施工砂垫层黄砂厚度，进行相应推论无科学及法律依据。且一审法院委托鉴定机构不具备相应资质，其作出的《司法鉴定意见书》没有证明力，不能采信。（二）《司法鉴定意见书》依据错误，未显示块石存在，且其中黑色细砂厚度与隔埝工程设计黑色细砂厚度严重不符，存在严重错误，内容失实，不具有证明力。中交一航四公司辩称，中交一航四公司已经履行全部付款义务，不应承担任何给付责任，陆明军对中交一航四公司的诉请无任何事实和法律依据，应依法驳回陆明军的上诉。九河公司辩称，九河公司与陆明军没有合同关系，亦未参与涉案工程，不应承担连带责任，请求法院驳回陆明军的上诉。孟令文上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陆明军的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用和鉴定费由陆明军承担。事实和理由：（一）一审判决认定陆明军实际完成工程量为79068立方米错误。一审判决认定陆明军实际完成工程量的依据为涉案工程2008年10月14日的编号为022的《工地监理周（月）例会会议纪要》（以下简称22号会议纪要），但制作该纪要的监理单位已经出具说明，证实其所述工程量只是预估值，不能作为工程量结算依据。且陆明军于2008年9月22日停工，于当月23日撤场，而编号为020的《工地监理周（月）例会会议纪要》（以下简称20号会议纪要）显示，截止到2008年9月22日大型充砂袋累积完成117733立方米，并非136000立方米。但22号会议纪要显示大型充砂袋累计完成136000立方米，由此可以说明会议纪要显示的工程量均为预估值，不能作为结算依据。且22号会议纪要反映2008年10月7日—10月13日的施工情况，而陆明军已于之前撤场，该纪要不能反映陆明军撤场时的施工情况，不能作为工程量结算依据。（二）一审判决计算陆明军实际完成工程量为79068立方米方法有误。一审判决是以推论的方式计算陆明军实际完成工程量的，但136000立方米为预估工程量而非实际工程量，推论基础错误。且根据22号会议纪要，陆明军施工标段沉降量比案外人施工标段沉降量小，在整个隔埝沉降不同的情况下，无法得出陆明军实际完成工程量。且陆明军完成工序存在亏方、坝体偏移等质量问题，为不合格工程，不能按照合格工程计算工程量。（三）陆明军实际完成工程量按照协议约定可以计算得出。按照孟令文与陆明军签订协议，陆明军实际完成的所有工程量均在充砂袋包体内，不可能脱离充砂袋包体而存在。结合一审庭审情况及孟令文提交的相关证据，可以确定陆明军实际完成充砂袋工序的层数为11层，及每层充砂袋的长、宽，可计算出陆明军实际完成充砂袋的工程量。（四）一审判决结果超出陆明军的诉讼请求。一审审理期间，陆明军于2016年8月19日申请变更诉讼请求，请求判令九河公司给付陆明军工程款及利息，中交一航四公司、孟令文承担连带责任，其理由为九河公司与孟令文串通，属于共同侵权，且其仍认为九河公司是直接给付工程款主体而非孟令文。一审法院超出陆明军的诉讼请求进行审理、判决，属于适用法律错误。（五）一审法院严重违反法定程序，侵害了孟令文合法权利。本案系发回重审案件，陆明军于2014年2月14日撤回对孟令文起诉并于同年4月10日获一审法院准许。本案于2016年8月16日结束全部一审庭审程序。在此情形下，一审法院又对陆明军提出的变更后诉讼请求进行审理，违反法律、司法解释规定，严重侵害孟令文的合法权利。陆明军辩称，一审判决不足之处在于未考虑砂垫层不足额外施工部分，但其认定的黄砂层施工量是准确的。22号会议纪要是中交一航四公司确认的施工量。陆明军撤场时，施工已经完成，各方对于交接工程没有异议。依据该会议纪要认定工程量是准确的，具有科学依据和权威性。本案亦不存在孟令文所述程序问题。中交一航四公司辩称，孟令文未对中交一航四公司提出具体上诉请求，对其上诉请求不发表具体意见。九河公司辩称，对孟令文的上诉请求没有意见。陆明军向一审法院起诉请求：1.判令九河公司给付陆明军工程款3231295元及利息1260205.05元（自2008年9月23日起至2015年3月23日止按照中国人民银行同期贷款利率计算），中交一航四公司和孟令文承担连带责任；2.鉴定费95000元由九河公司、中交一航四公司及孟令文承担；3.案件受理费43492元由九河公司、中交一航四公司及孟令文承担。一审法院认定事实：2008年5月8日，孟令文与九河公司签订了一份协议书，双方约定由孟令文借用九河公司的资质承揽天津滨海休闲旅游区临海新城围海造陆项目南堤南围堤及吹填工程二标段工程，工程款发票由九河公司开具，相关税费由孟令文承担，孟令文须按照发票金额的1.5%向九河公司支付管理费；孟令文在施工过程中独立核算，自负盈亏；工程的质量和安全由孟令文负责。协议签订后，孟令文于同年5月17日借用九河公司的资质与中交一航四公司订立了DQP-TDMTEQ-01HT号《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同），承揽了天津滨海休闲旅游区临海新城围海造陆项目南堤南围堤及吹填工程二标段隔埝G0+368.844—G0+918.844段除排水板打设外全部断面施工工程。该合同主要条款为：合同价款采取固定单价的方式；工程量严格按照设计图纸尺寸计算结算，所结工程量不得超过图纸尺寸量，沉降量只计取充填袋沉降；合同总预算为12914177元，其中，充砂袋的工程量为57574方，单价为85元/方；砂垫层的工程量为16175.5方，单价为110元/方；充砂袋预估沉降量为23914方，单价为85元/方。涉案隔埝总长918.844米，其中368.844米的充砂袋工程由案外人张必高施工，剩余550米，包含充砂袋工程534.2米和新老隔埝搭接工程15.8米，由孟令文负责。按照设计要求，孟令文首先应铺设两条袋装砂埝，并在两条砂埝之间用黄砂铺设1米厚的砂垫层，之后在砂垫层上覆盖高强土工布。上述工程完工后应进行充砂袋的吹填施工，吹填所用材料为黑砂，充砂袋的层数应为11层，标高应达到5.5米。之后，在充砂袋上覆盖高强土工布，并用片石进行防护。设计中充砂袋的延米工程量为104.68方/延米，砂垫层的延米工程量为29.41方/延米，袋装砂的延米工程量为4.57方/延米，充砂袋预估延米沉降量为43.38方/延米。孟令文负责的砂垫层工程于2008年6月2日经中交一航四公司和监理单位中北公司检查验收合格，砂垫层厚度为1米。2008年6月5日，陆明军与孟令文签订了一份施工协议，约定孟令文将其从中交一航四公司承揽工程中的堤心砂吹填项目，即534.2米隔埝的充砂袋吹填工程分包给了陆明军。该合同主要条款为：合同单价为63元/方；工程量按照图纸设计量计算。协议签订后，陆明军进场施工，在施工过程中由于隔埝塌方而造成工程停工。2008年9月23日，陆明军完工并将工程交付给孟令文，但双方并未办理验收手续。之后，涉案工程在2008年9月末遭受了一次风暴潮，同年10月上旬遭受了一次更为严重的风暴潮，致使工程受损。孟令文对受损隔埝进行了修复。涉案918.844米隔埝的充砂袋吹填工程于2008年10月13日全部完成，并于同月31日经中交一航四公司和监理单位中北公司检查验收合格，总工程量为136000方。在陆明军开始施工后，孟令文于2008年7月6日至2011年2月1日期间陆续给付陆明军充砂袋吹填工程款共计272万元。另查明，涉案隔埝在2009年1月发生下沉，孟令文委托案外人李占严进行了修复。2010年5月25日，中交一航四公司对孟令文借用九河公司资质承揽的全部工程进行了竣工结算，结算金额为13136951元。除以工程延期为由罚款50万元以外，中交一航四公司自2008年至2012年期间陆续支付工程款共计1210万元，并于2014年1月27日和7月11日分两次将剩余工程款536951元付清。上述工程款均由九河公司向中交一航四公司开具发票，由孟令文实际领取，并按照发票金额的1.5%向九河公司支付了管理费。至此，中交一航四公司已将分包合同项下的全部工程款给付孟令文。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.陆明军与九河公司、中交一航四公司及孟令文之间的法律关系。2.九河公司、中交一航四公司及孟令文是否应当承担责任。3.陆明军实际完成的工程量及应得工程款的数额。一审法院围绕争议焦点分析认定如下：一、陆明军与九河公司、中交一航四公司及孟令文之间的法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，陆明军与孟令文均不具有建筑施工企业资质，孟令文与具备资质的九河公司签订协议，约定以九河公司的名义对外承揽工程并向其缴纳管理费，实际上独立核算，自负盈亏的行为属于借用资质。因此，孟令文借用九河公司的资质与中交一航四公司签订的分包合同和孟令文与陆明军签订的施工合同均为无效合同。虽然中交一航四公司并不是涉案工程的业主单位，但在上述两个建设工程施工合同中，其地位相当于发包人，孟令文为违法分包人，陆明军为实际施工人。在借用资质法律关系中，九河公司为出借人，孟令文为借用人。二、九河公司、中交一航四公司及孟令文是否应当承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”本案中，陆明军于2008年9月23日完工并将涉案工程交付给孟令文，但双方并未办理验收手续，之后涉案工程因风暴潮受损，在孟令文进行修复后，该工程于2008年10月31日经中交一航四公司和监理单位中北公司检查验收合格，竣工验收后涉案工程于2009年1月发生下沉，孟令文再次进行了修复。孟令文对涉案工程的修复工作是在未与陆明军共同办理验收手续的情况下，或因风暴潮致工程受损所致，或因工程经验收合格后又产生下沉所致，均发生在陆明军撤场之后，不能证明涉案工程在交付时存在质量问题。虽然孟令文还主张陆明军的工程存在亏方，但也未能提供有效的证据予以证明，一审法院对其主张不予支持。鉴于涉案工程已经过竣工验收，因此一审法院认为涉案工程在交付时是合格的。陆明军在依约完成涉案工程施工后，有权向合同相对方主张全部工程款。1.中交一航四公司是否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，虽然孟令文借用九河公司的资质与中交一航四公司签订的分包合同无效，但孟令文承揽的隔埝工程已经全部竣工验收合格，其有权请求中交一航四公司参照分包合同的约定支付工程款，中交一航四公司应当参照合同约定给付全部工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。中交一航四公司与陆明军并不存在合同关系，鉴于其已支付全部工程款，依法不应再对陆明军承担给付工程款的责任。一审法院对陆明军请求中交一航四公司在欠付工程款536951元的范围内承担给付责任的主张不予支持。2.九河公司是否承担责任。首先，虽然孟令文借用九河公司的资质分包了涉案工程，但孟令文是以自己的名义而非以九河公司的名义与陆明军签订施工合同，陆明军也未能举证证明孟令文与其签订合同的行为系代表九河公司所为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，陆明军仅有权向孟令文请求参照合同约定支付工程款。其次，涉案工程的结算金额为13136951元。除50万元罚款外，剩余全部工程款12636951元已由孟令文实际领取，九河公司并未收取该款项，其仅按照1.5%的标准向孟令文收取了管理费。在未收取涉案工程款的情况下，九河公司不应作为陆明军的合同相对方承担支付全部工程款的责任。但是，根据权利与义务相适应的原则，九河公司应在收取管理费的范围内对陆明军承担付款责任。因此，陆明军请求九河公司给付全部工程款的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。3.孟令文是否承担责任。孟令文借用九河公司的资质承揽了天津滨海休闲旅游区临海新城围海造陆项目南堤南围堤及吹填工程二标段隔埝G0+368.844—G0+918.844段除排水板打设外全部断面施工工程，并最终实际领取了上述工程全部的工程款。同时孟令文又以自己的名义与陆明军订立合同，将其承揽工程中的充砂袋吹填部分交给陆明军施工，依法应当承担给付陆明军工程款的责任。三、陆明军实际完成的工程量及应得工程款的数额。孟令文借用九河公司资质与中交一航四公司签订的分包合同中约定，工程量严格按照设计图纸尺寸结算，只计取充填袋沉降量，85元/方的工程单价不包括沉降量；陆明军与孟令文签订的施工协议中也约定，工程量按照图纸设计结算，工程单价为63元/方，但未明确是否包含沉降量。对此，一审法院认为，首先根据涉案工程设计图纸，充砂袋工程量应当包含两部分，即充砂袋设计工程量和充砂袋预估沉降量，各方当事人对充砂袋发生沉降的事实也是确认的。其次，结合分包合同85元/方的单价和陆明军施工的成本，63元/方中不包含沉降量是较为合理的价格。因此，根据设计图纸，陆明军工程量应为充砂袋设计工程量和充砂袋预估沉降量之和。同时，因为充砂袋吹填施工在砂垫层之上进行，若砂垫层厚度不足设计要求，将导致充砂袋吹填工程量增加，所以还应考虑砂垫层的工程量。鉴于本案中砂垫层工程和充砂袋吹填工程均已经过验收合格，符合设计要求，按照设计图纸记载，充砂袋单位工程量为104.68方/延米，充砂袋预估单位沉降量为43.38方/延米，陆明军施工的隔埝长度为534.2米，计算得出陆明军充砂袋吹填工程理论上的总工程量为79094方。在施工过程中，根据22号会议纪要的统计数据，至2008年10月13日涉案隔埝的充砂袋吹填工程已全部完工，实际完成工程量136000方。鉴于隔埝总长为918.844米，陆明军施工部分为534.2米，则陆明军实际完成的充砂袋吹填总工程量为79068方，与理论上的工程量相当，证明以充砂袋工程量和充砂袋沉降量之和为充砂袋总工程量的计算方法既符合合同的约定，也是各方在施工中实际采取的计量标准。因此，陆明军在涉案工程中实际完成的工程量为79068方，鉴于陆明军与孟令文约定的工程单价为63元/方，计算得出陆明军应得的工程款为4981284元，扣除孟令文已支付的272万元，孟令文还应给付陆明军工程款2261284元。陆明军主张的利息损失是因孟令文迟延给付欠款产生的孳息损失，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”本案中，陆明军交付涉案工程的时间为2008年9月23日，因此，一审法院对陆明军请求自2008年9月23日起至2015年3月23日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的主张予以支持。鉴定费95000元为陆明军在诉讼中实际发生的费用，应由孟令文承担，一审法院予以支持。鉴于陆明军施工的工程量为79068方，分包合同的单价为85元/方，孟令文就陆明军施工部分向中交一航四公司领取的工程款为6720780元。根据与孟令文之间的协议，九河公司按照发票金额的1.5%收取管理费，因此就陆明军施工部分九河公司已收取管理费100811.7元，应在该款项的限额内与孟令文承担连带责任。综上，本案为海洋建设工程合同纠纷，虽然孟令文借用九河公司的资质与中交一航四公司签订的分包合同以及孟令文以自己的名义与陆明军签订的施工合同均为无效合同，但陆明军在完成涉案工程的情况下，依法有权主张全部工程款，孟令文作为合同相对方负有给付剩余工程款2261284元及利息的责任。鉴定费95000元由孟令文承担。鉴于中交一航四公司已直接向孟令文支付全部涉案工程款，不应再承担付款责任。九河公司按照工程款的1.5%向孟令文收取了管理费，应在100811.7元的限额内与孟令文承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孟令文于判决生效之日起十日内给付陆明军工程款2261284元及利息（自2008年9月23日起至2015年3月23日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、孟令文于判决生效之日起十日内给付陆明军鉴定费95000元；三、九河公司在100811.7元的限额内与孟令文承担连带责任；四、驳回陆明军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。一审案件受理费43492元，由陆明军承担9198元，由孟令文承担33338元，由九河公司承担956元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案为海洋开发利用纠纷，综合各方当事人的诉、辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.孟令文、九河公司、中交一航四公司是否应承担向陆明军给付相应工程款责任及承担责任形态；2.相关责任主体给付陆明军工程款的数额及利息；3.一审法院是否存在判决结果超出陆明军诉讼请求、审理严重违反法定程序等问题。对此，本院作如下分析：一、孟令文、九河公司、中交一航四公司是否应承担向陆明军给付相应工程款责任及承担责任形态本案中，孟令文借用九河公司资质与中交一航四公司签订的分包合同、孟令文与陆明军签订的协议，因孟令文、陆明军无建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项之规定，均应认定为无效合同。虽上述两个合同均被认定为无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，而孟令文虽主张陆明军完成工序存在质量问题，为不合格工程，因风暴潮、隔埝下沉等事故均发生在陆明军撤场之后，按照现有证据难以证明涉案工程在交付时存在质量问题，故而，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，陆明军有权请求参照合同约定支付工程款。所谓“参照合同约定”，不仅包括参照无效合同约定价款支付工程款，还包括向无效合同的相对方主张权利。故而，即便协议被认定为无效，陆明军也应首先向协议的相对方主张支付工程款，除非存在法律、司法解释规定的、可突破合同相对性的特别情形。关于哪一主体系协议相对方的问题，本院认为，协议的签署方为孟令文、陆明军。陆明军虽主张孟令文签署该协议系基于九河公司委托、代表九河公司，但九河公司出示给孟令文的《法人授权委托书》日期为2009年6月8日，远远晚于孟令文与陆明军签署协议的时间，亦晚于陆明军完工并将涉案工程交付给孟令文的时间，同时，其委托事项也难以认定与涉案工程存在关联。且从分包合同工程款的实际给付情况来看，工程款均由九河公司向中交一航四公司开具发票，而由孟令文实际领取。九河公司除按照发票金额1.5%收取管理费外，未就涉案工程获取其他款项。故而，按照现有证据，应认定该协议的相对方为孟令文而非九河公司。一审判决相应认定正确，应予维持。关于九河公司、中交一航四公司是否应承担责任，本案中，中交一航四公司与陆明军并无合同关系，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款虽规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但按照现有证据，中交一航四公司已将分包合同项下的全部工程款给付孟令文，并未欠付工程款。故其不应对实际施工人陆明军承担给付工程款责任。九河公司系借用资质出借人，虽非协议相对方，因按照发票金额1.5%收取了管理费，基于权利与义务相适应原则，应在收取管理费范围内对陆明军承担付款责任，即在100811.7元的限额内与孟令文承担连带责任。陆明军的相应上诉主张不能成立。此外，陆明军主张由于九河公司、中交一航四公司对合同无效均有过错，应承担连带责任。但本院认为，即使合同认定为无效，也应遵守合同相对性原则，按是否存在过错，由合同一方或双方当事人向合同他方承担责任，故对陆明军的相应上诉主张本院不予支持。综上，一审判决在责任承担主体及承担形态上认定并无不当，应予维持。二、相关责任主体给付陆明军工程款的数额及利息孟令文借用九河公司资质与中交一航四公司签订的分包合同约定：“乙方严格按照图纸施工，在满足图纸及设计要求，达到约定质量要求的情况下，甲乙双方约定严格按照图纸尺寸计算结算工程量，所结工程量不超过图纸尺寸量，实际发生量少于图纸量的甲方有权利核减，超过图纸量的不予结算”。孟令文与陆明军签订的协议第一条亦约定：“工程量：按图纸设计量符合包体要求”。可见，在分包合同、协议中，按照设计图纸所计算的工程量对结算具有基础意义。关于陆明军完成的工程量是否应包括沉降量在内问题。孟令文主张，其与陆明军签订的协议第一条约定后段“符合包体要求”意味着陆明军实际完成的所有工程量均在充砂袋包体内，不可能脱离充砂袋包体而存在。但从分包合同、涉案工程《施工图设计》的明确记载来看，涉案工程存在充填袋沉降情况。且从孟令文自己提供的《充填沙袋工程量统计表》《充沙袋领取明细》等证据中亦可看出，虽充砂袋的设计用量为每层17个，11层共计187个，以此计算的工程量为57601.95方，但陆明军实际领取的充砂袋为240余个，明显多于设计用量。最后，孟令文与陆明军签订的协议中亦未明确排除陆明军享有充砂袋沉降量。因此，陆明军应完成的图纸工程量应为充砂袋设计工程量和充砂袋预估沉降量之和。据涉案工程《隔埝断面图》记载，充砂袋为104.68方/延米，预估沉降量为43.38方/延米。而陆明军施工的隔埝长度为534.2米。以此所计算的图纸工程量为（104.68＋43.38）×534.2≈79094方。关于实际工程量的确定，本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，本案中，在欠缺签证、结算书等直接证据，重新鉴定又因距事发时近九年，将徒增较大金钱、时间等诉讼成本的情形下，应结合分包合同约定、孟令文实际领取款项等证据，对实际工程量综合予以认定。本案陆明军完成工程量包含在分包合同约定工程量范围内，而分包合同约定：“所结工程量不超过图纸尺寸量，实际发生量少于图纸量的甲方有权利核减，超过图纸量的不予结算”，该分包合同的预算书记载合同价款为12914177元，而孟令文实际从中交一航四公司领取款项12636951元，加上中交一航四公司罚款50万元，总计为13136951元，相较预算书记载合同价款略有增加。说明实际工程量较图纸工程量并无太大变化。现陆明军主张按79068方结算（在不考虑砂垫层亏方量的情况下），低于图纸工程量79094方，在合理幅度之内，应予支持。就单价而言，陆明军、孟令文对63元/方并无异议，据此计算陆明军工程量总价款为4981284元，扣除孟令文已实际支付给陆明军的款项272万元，孟令文仍应支付陆明军2261284元。至于陆明军主张《司法鉴定意见书》应予以采信，而该《司法鉴定意见书》认定砂垫层厚度不足（仅2厘米），陆明军实际对砂垫层亏方量进行了额外施工问题。本院认为，《司法鉴定意见书》作出单位仅具有建设工程质量检测机构资质，而不具有该鉴定事项所应具有的岩土勘探专业资质，鉴定报告署名鉴定人亦不具有行业及业务资质，因此该《司法鉴定意见书》不能被采信，且按照现有证据，砂垫层工程已经过验收合格，应认定符合设计要求，故对陆明军该主张不予采纳。尽管如此，但鉴定费95000元属于陆明军在诉讼中实际发生的费用，应由孟令文承担，一审法院予以支持并无不当。关于九河公司应承担的付款责任，前已论及，不再重述。关于欠付工程款的利息，欠付工程款利息属于损失，应予赔偿。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，本案陆明军交付涉案工程的时间为2008年9月23日，一审判决据此自2008年9月23日起至2015年3月23日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，并无不当，应予维持。三、一审法院是否存在判决结果超出陆明军诉讼请求、审理严重违反法定程序等问题关于一审判决是否超诉请问题。孟令文主张，陆明军变更诉讼请求系基于共同侵权。经查一审2016年12月23日的庭审笔录，陆明军陈述诉请为:请求由九河公司承担直接给付责任，由中交一航四公司和孟令文承担连带给付责任。经孟令文要求“请原告明确是合同还是侵权主张诉请”，陆明军明确表示“以合同主张权利”。故而，陆明军并非基于共同侵权变更诉讼请求。此外，陆明军虽认为九河公司是直接给付工程款主体，但亦明确要求由孟令文承担连带给付责任，亦即将九河公司、孟令文均列为责任主体，一审判决驳回其对九河公司的相应诉请，而判令孟令文承担主要付款责任、九河公司在部分款项限额内与孟令文承担连带责任，并未超出陆明军的诉讼请求。关于一审法院审理是否严重违反法定程序问题。本案一审过程中，陆明军虽申请撤回对孟令文的起诉并于2014年4月10日获一审法院裁定准许，但其后依九河公司申请，一审法院又于2014年4月22日通知孟令文作为第三人参加诉讼，一审法院上述处理程序并无不当。本案一审先后多次开庭，陆明军变更诉讼请求系在2016年8月19日提出，其后，一审法院又组织各方当事人于2016年12月23日开庭，对陆明军变更后的诉讼请求进行审理，该次开庭系一审最后一次庭审。在此情形下，一审法院对陆明军变更后的诉讼请求审理并作出判决并未严重违反法定程序，孟令文的相应主张不能成立。综上，陆明军、孟令文的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69142元，由陆明军负担43492元，由孟令文负担25650元。本判决为终审判决。审　判　长　赵　伟代理审判员　唐　娜代理审判员　张　昕二〇一七年六月二十一日书　记　员　张洪川来源：百度搜索“”