（2017）鄂09刑终101号
裁判日期: 2017-06-21
公开日期: 2017-10-23
案件名称
舒泳中、王胜杰等赌博罪二审刑事裁定书
法院
湖北省孝感市中级人民法院
所属地区
湖北省孝感市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
舒泳中,王胜杰,杨宝平
案由
赌博
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂09刑终101号抗诉机关湖北省云梦县人民检察院。原审被告人舒泳中，男，1969年11月8日出生于湖北省孝感市，汉族，住孝感市孝南区。因涉嫌开设赌场罪于2016年5月4日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审。原审被告人王胜杰，男，1977年11月30日出生于湖北省孝感市，汉族，住孝感市孝南区。因涉嫌开设赌场罪于2016年5月4日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审。原审被告人杨宝平，男，1977年8月2日出生于湖北省孝感市，汉族，住孝感市孝南区。因涉嫌开设赌场罪于2016年5月4日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审。湖北省云梦县人民法院审理云梦县人民检察院起诉书指控被告人舒泳中、王胜杰、杨宝平犯赌博罪一案，于2017年1月19日作出（2016）鄂0923刑初205号刑事判决，云梦县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭进行了审理。孝感市人民检察院指派检察员胡国庆、李如飞出庭履行职务，被告人舒泳中、王胜杰、杨宝平均到庭参加了诉讼。经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。原判认定，2016年3月下旬，被告人舒泳中、王胜杰合谋开设赌场营利。后舒泳中联系租用同村村民池某养鸡场内的房屋用作赌场，王胜杰邀约杨宝平负责赌场外站岗放哨。舒泳中、王胜杰邀约多人参与赌博，以摇骰子、押单双的方式进行赌博活动，并轮流充当“皇帝”，在赌博活动中抽头营利。舒泳中、王胜杰开设赌场进行赌博活动，获利20000余元，直至2016年3月29日16时许，被云梦县公安局依法现场查处。2016年5月4日，舒泳中、王胜杰、杨宝平到云梦县公安局投案。认定上述事实的证据有：1、到案情况说明；2、证人万某、高某1、高某2、高某3、喻某、池某的证言；3、检查笔录及现场证据保全清单；4、被告人舒泳中、王胜杰、杨宝平的供述与辩解。原判认为，被告人舒泳中、王胜杰以营利为目的，合伙开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人杨宝平积极参与赌场活动获取报酬，其行为亦构成开设赌场罪。舒泳中、王胜杰在共同犯罪中起主要作用，属主犯。杨宝平在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。舒泳中、王胜杰、杨宝平犯罪后能投案自首，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚。孝感市孝南区司法局分别对舒泳中、王胜杰、杨宝平进行了审前社会调查，建议对其实行非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条、第二十六条，第二十七条，第六十七条，第七十二条的规定，以被告人舒泳中犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人王胜杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人杨宝平犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金5000元。宣判后，云梦县人民检察院不服，提出抗诉。抗诉意见认为：被告人舒泳中、王胜杰以营利为目的，提供赌博场地和赌具，邀约被告人杨宝平站岗放哨，招引他人参加赌博，并轮流充当“皇帝”，在赌博活动中抽头营利，获利20000余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。原判适用法律错误。支持抗诉意见认为:开设赌场罪与赌博罪的区别在于吸引赌博的作用是“场所”发挥的作用，还是“行为人”发挥的作用，如果是行为人发挥的聚众效应，则应定赌博罪。舒泳中、王胜杰、杨宝平在组织赌博中，主要是通过邀约方式招引赌客来参与赌博，赌客主要来自本村和附近湾子，吸引赌博的主要作用是三被告人发挥的，而不是“场所”在发挥吸引赌博的主要作用，该案应定性为聚众赌博罪。经审理查明，原判认定被告人舒泳中、王胜杰以营利为目的，合谋开设赌场，舒泳中联系租用同村村民池某养鸡场内闲置房屋作赌场，王胜杰邀约杨宝平负责赌场外站岗放哨，舒泳中、王胜杰邀约多人参与赌博，以摇骰子押单双的方式赌博，舒泳中、王胜杰在赌博中轮流当“皇帝”做庄，并在赌博活动中抽头营利，获利20000余元的事实清楚。原判认定舒泳中、王胜杰属主犯，杨宝平是从犯，舒泳中、王胜杰、杨宝平有自首情节属实。上述事实，经庭审举证质证，出庭支持抗诉的检察员及三被告人均无异议，本院予以确认。关于该案的定性，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定，以营利为目的的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。赌博罪与开设赌场罪在犯罪程度上是一种递进关系，开设赌场罪的外延涵盖了赌博罪，两罪虽都带有组织性质，但赌博罪是侧重组织聚众，而开设赌场罪是组织设置赌场再聚众赌博，都内涵着以营利为目的，区别在于开设赌场罪是以聚众赌博为基础，以开设赌场的方式组织赌博，开设赌场罪的赌博规模明显大于赌博罪的赌博规模。赌博罪只对聚众赌博的组织者或首要分子定罪处罚，无主从犯之分。开设赌场罪是共同犯罪，按作用大小定罪处罚。被告人舒泳中、王胜杰以营利为目的，合谋开设了赌场，提供场所、赌具等服务，还聚众赌博，其中，舒泳中、王胜杰组织分工明确，安排被告人杨宝平负责赌场外站岗放哨，舒泳中、王胜杰是赌博和赌场的控制人，二人轮流当“皇帝”做庄，并在赌博活动中抽头营利，连续赌博六天，持续时间长，组织控制赌场严密，赌博场所稳定，吸引参赌人员陆续到来，产生了赌博的规模效应，与聚众赌博中由参赌人员共同商定的赌博方式有明显的区别。支持抗诉意见认为该案的赌博是“行为人”在发挥作用，是三被告人邀约他人聚赌，就该案事实，参赌人员万某、高某1、高某2、高某3、喻某证实，去参加赌博是知道养鸡场有赌场或由三被告人以外的熟人带去的。故支持抗诉的意见没有事实根据。根据证人证言证实，吸引赌博的作用是“场所”在发挥作用，故“该案应定赌博罪”的抗诉及支持抗诉意见不能成立。本院认为，原审被告人舒泳中、王胜杰以营利为目的，合伙开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。杨宝平积极参与赌场活动获取报酬，其行为亦构成开设赌场罪。舒泳中、王胜杰在共同犯罪中起主要作用，属主犯。杨宝平在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。舒泳中、王胜杰、杨宝平犯罪后能投案自首，并如实供述犯罪事实，具有自首情节。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉及支持抗诉的意见不能成立，依照中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 威审判员 董 琳审判员 鲁 萍二〇一七年六月二十一日书记员 蒋春龙附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；