（2017）粤71行终471号

裁判日期: 2017-06-20

公开日期: 2017-08-24

案件名称

朱某某、广州市从化区温泉镇人民政府乡政府二审行政判决书

法院

广州铁路运输中级法院

所属地区

案件类型

行政案件

审理程序

二审

当事人

朱某某,广州市从化区温泉镇人民政府

案由

法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条

全文

广州铁路运输中级法院行政判决书（2017）粤71行终471号上诉人（原审原告）：朱某某，女，汉族，1976年10月23日出生，住广州市从化区。被上诉人（原审被告）：广州市从化区温泉镇人民政府，住所地广州市从化区温泉镇温泉大道383号。法定代表人：李某某，镇长。委托代理人：谢某某，该府工作人员。委托代理人：李某祥，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人朱某某因诉被上诉人广州市从化区温泉镇人民政府（以下简称“温泉镇政府”）行政处理决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初3191号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，案涉建筑位于广州市从化区温泉镇乌石村大围社，为原告于2014年搭建的简易棚架，占地面积约360平方米，没有取得用地规划等报建手续，原告用来经营“河苑农家菜馆”。2016年3月11日，温泉镇城管中队向原告的丈夫肖彬作出从城综温泉询字[2016]62号《询问通知书》、从城综温泉责字[2016]117号《责令改正通知书》，以肖彬未能提供河苑农庄有关报批手续违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定为由，责令肖彬立即停止违法行为并到执法机关接受询问调查。2016年4月6日，温泉镇城管中队向原告发出从城综温泉责字[2016]317号《责令限期改正通知书》，认定原告在“河苑农家菜馆”建设简易棚架约360平方米且未能提供相关用地报建手续的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，要求原告立即停止违法行为并在2016年4月7日15时前自行拆除恢复原状。该通知书由原告的丈夫肖彬签收。2016年4月12日，被告温泉镇政府向原告作出《责令限期拆除违法建设通知书》，要求其在三天内自行拆除违法建设，该通知由农庄工人在2016年4月14日代收。2016年5月31日，被告向原告作出《限期拆除违法建设催告书》，被告在2016年6月1日在“河苑农家菜馆”将该催告书送达给菜馆工人，但未签收。2016年9月5日上午，原告在温泉镇城管中队办公室接受了询问，承认案涉农家菜馆所在的铁棚并无办理报建手续。同日晚，被告在从××广场茶韵茶××房向原告发出《强制拆除违法建设决定书》，原告拒绝签收，在场见证人有温泉镇乌石村干部朱某。次日被告在案涉农家菜馆现场张贴了该决定书。温泉镇乌石村委书记朱日平通过微信将张贴的《强制拆除违法建设决定书》的电子照片发送给原告的丈夫肖彬。2016年9月8日上午8时至9时20分，被告对原告的案涉农家菜馆的简易棚架实施了强制拆除，并对被拆建筑内的物品进行了拍照并登记。另查明，原告不服被告于2016年9月5日作出的《强制拆除违法建设决定书》，于2016年9月9日向广州市从化区人民政府申请行政复议。广州市从化区人民政府于2016年11月29日作出从化府行复[2016]16号《行政复议决定书》，维持被告作出的《强制拆除违法建设决定书》。原审法院认为，本案为城建行政强制纠纷。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”温泉镇政府具有对其行政辖区内违反规划许可管理规定的建设行为作出责令停止建设、限期改正及予以拆除的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条第（二）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：……（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的……”。原告朱某某建设案涉一层简易棚架的构筑物用于经营农家菜馆，未依法取得乡村建设规划许可证，被告认定原告的案涉建筑为违法建设有事实依据，符合法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”被告温泉镇政府先后对原告作出了《责令限期拆除违法建设通知书》、《限期拆除违法建设催告书》、《强制拆除违法建设决定书》，符合上述关于强制拆除程序的规定。《广州市违法建设查处条例》第二十二条第二款规定：“对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”第二十三条规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。物品清单应当加盖行政机关印章，并载明下列事项：（一）当事人姓名或者名称、地址；（二）财物的名称、种类、规格、数量和完好程度；（三）当事人取回财物的途径和时间；（四）行政机关的名称、日期。物品清单应当经当事人签名或者盖章，当场交付当事人。当事人不到场或者拒绝签名的，可以由无利害关系的见证人签名或者盖章见证或者由公证机构现场公证后，由执法机关代为临时保管。当事人应当在强制拆除之日起三十日内到指定的地点领取，逾期不领取的，执法机关应当发布招领公告，当事人应当在发布招领公告之日起六十日内领取，临时保管费用和因逾期不领取造成的损失，由当事人承担，但是因执法机关的过错造成损失的，执法机关应当依法赔偿。”被告温泉镇政府在实施强制拆除原告案涉建筑时，制作了执法笔录并进行拍照，对该建筑内的财物进行了登记并制作清单，该物品清单由温泉镇司法所工作人员进行见证签名。因此，被告温泉镇政府的强制拆除行为符合上述关于实施强制拆除的程序规定，虽然存在物品清单没有加盖行政机关印章这一瑕疵，但并未影响原告的合法权益，不足以认定被告的强制拆除行为违法。而且，对于原告主张的财物损失损坏，原告只列了一张清单，未提交其他证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”被告在拆除原告案涉建筑时将建筑内财物放在该建筑外的行为并未导致原告无法举证财物损坏情况，原告不能提供足够证据证明其财物损失情况，应承担举证不能的后果。原告主张被告应赔偿肖彬的人身及精神损害，但该损害不属于原告的权益，且精神损害并不属于行政赔偿范围，原告的该主张没有依据。对于原告上述关于行政赔偿的主张，原审法院不予支持。综上，被告温泉镇政府认定原告案涉建筑为违法建设事实清楚，适用法律正确，实施强制拆除违法建设行为程序合法，原告请求行政赔偿没有依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告朱某某的诉讼请求。上诉人朱某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在2016年9月7日知道被上诉人将于9月8日对农家菜馆进行拆除，即与温泉镇城管中队队长进行协商，并达成口头协议，由温泉镇政府和温泉镇城管中队补偿上诉人三万元作为清拆的人工费，由上诉人在9月8日自行拆除。次日清晨7点，上诉人着手准备自行搬迁和清拆。但在8时左右，温泉镇政府和温泉镇城管中队的工作人员到达现场后即进行强制拆除，导致上诉人的物品并未完全搬出就已损坏。二、上诉人2014年3月与该地承包人朱健夫签订租地协议，获得案涉土地合法使用权。根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》有关规定，上诉人搭建的棚架系临时性的，无需办理报批手续的。三、从化区温泉镇政府没有权利对上诉人搭建的棚架进行强制拆除，而应由从化区政府建设行政主管部门下令。此外，上诉人搭建涉案临时性棚架获得温泉镇城管中队默许。四、温泉镇政府和温泉镇城管中队在强拆过程中材料严重造假，如《责令限期改正通知书》中执法人员谢某某的签字虚假；《清拆乌石村河苑农家菜馆违法建设前财物保存清单》系强拆前五日就已经做好的，且未有在场执法人员及当事人签字，明显事后作假；强拆过程中的《现场笔录》中未有上诉人的签字，也未注明当事人拒绝签字的备注，亦属造假。五、温泉镇政府在未经催告、公告的情况下强制拆除上诉人的棚架系程序违法。六、根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条的规定，行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。2016年9月7日，温泉镇政府对上诉人的农家菜馆停止供电。七、根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。温泉镇政府并未等上诉人申请行政复议就已进行强制拆除违法了法律规定。八、温泉镇政府根本未清点和登记上诉人农家菜馆的财物，未进行物品证据保全和没有被拆迁人单位代表到场，上诉人所有财物被粗暴剪断、乱扔或随意遗弃在旁边而未作任何妥善保管。造成上诉人巨额的经济损失。请求：1、撤销原审判决；2、责令被上诉人赔偿对强制拆除上诉人的“河苑农家菜馆”内的建筑和财物造成的经济损失人民币886610元及人身和精神损害人民币10000元；3、判令被上诉人公开书面向上诉人道歉，并在广州市从化区温泉镇乌石村委布告栏张贴道歉公告；4、判令被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人温泉镇政府在二审期间未提交书面答辩意见。经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，温泉镇政府于2016年9月5日作出《强制拆除违法建设决定书》中，在决定书中告知上诉人将在2016年9月8日对涉案违法建设采取强制拆除措施，请上诉人在强制拆除前自行搬出相关财物。同日，温泉镇政府向上诉人直接送达该份决定书时，上诉人拒绝签收。次日，温泉镇政府在涉案违法建设农家菜馆现场对该决定书进行公告张贴。以上事实，有《强制拆除违法建设决定书》、送达现场照片、及双方当事人在原审庭审时陈述等证据予以证实。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合。”被上诉人作为镇人民政府，依法有权对镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设进行查处和拆除。关于上诉人在村社搭建简易铁棚用于经营农家乐的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第十八条第二款规定：“乡规划、村庄规划的内容应当包括：规划区范围，住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局。”第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”依据上述规定，农村生产、生活服务设施的用地布局和建设要求属于乡村规划的内容。上诉人在农业用地上搭建铁棚从事餐饮经营服务，未办理任何土地、规划审批报建手续，不符合上述规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，属于违反乡村规划的违法建设，依法应予拆除。上诉人认为其与朱健夫签订租地协议，即获得搭建铁棚用于经营的合法权利，于法无据，本院不予支持。关于温泉镇政府的强制拆除涉案的违法建设行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，温泉镇政府在实施强制拆除行为前，已事先催告上诉人应履行限期拆除违法建设的义务，听取上诉人陈述和申辩，对上诉人提出的事实、理由和证据，进行记录。因上诉人逾期不履行义务，且无正当理由的情况下，温泉镇政府做出涉案强制执行决定，明确告知上诉人采取强制拆除行为执行的具体时间，在向上诉人直接送达被拒收情况下，采取现场公告张贴，并通过微信方式将强制决定书内容发送至上诉人丈夫肖彬的手机上。在强制拆除执行过程中，被上诉人进行全程录像，对被拆建筑内的物品进行拍照和登记，强制拆除行为于法有据，程序合法，原审判决予以支持，并无不当。上诉人认为被上诉人实施的强制拆除执行行为违反法定程序，与查明的事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”根据上述法律规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。上诉人自行搭建的涉案铁棚已被确认为违法建设，温泉镇政府实施强制拆除该违法建设的行为没有违反法律规定，不存在违法行使职权的情形，且上诉人未提供证据证明其财物损失情况，故上诉人的赔偿请求缺乏合法性基础，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人朱某某负担。本判决为终审判决。审判长　杨立志审判员　杨　芳审判员　石晓利二〇一七年六月二十日法官助理　张禄林书记员　陈土飞关注公众号“”