（2017）鄂0325民初86号
裁判日期: 2017-06-20
公开日期: 2017-08-16
案件名称
刘吉兵、王大书与汪洪亚、甘肃太平洋投资有限公司房县分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
房县人民法院
所属地区
房县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
刘吉兵,王大书,汪洪亚,甘肃太平洋投资有限公司房县分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第五十八条
全文
湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0325民初86号原告：刘吉兵，性别：××，住湖北省十堰市茅箭区。原告：王大书，性别：××，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：段厚芳。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。二原告共同委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉.被告：汪洪亚，性别：××，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：曹树全，湖北鸣天律师事务所律师。代理权限：参与诉讼、调解，代收法律文书。被告：甘肃太平洋投资有限公司房县分公司，住所地：湖北省房县红塔镇朱家湾村5组。负责人刘福成，系该分公司经理。委托诉讼代理人：常军（系该公司员工）。代理权限：参与诉讼、调解，代收法律文书。原告刘吉兵、王大书与被告汪洪亚、甘肃太平洋投资有限公司房县分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月5日受理后，依法适用简易程序，由审判员周兆林独任审判，公开开庭进行了审理。原告王大书的委托诉讼代理人段厚芳、二原告共同委托诉讼代理人ＸＸ，被告汪洪亚委托诉讼代理人曹树全、被告甘肃太平洋投资有限公司房县分公司委托诉讼代理人常军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘吉兵、王大书向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告汪洪亚返还二原告已垫付的施工工程材料款计888682.5元及利息（含80万元的炸材款及垫付的柴油款67033.5元，破碎锤进场运费1600元、破碎锤5049元和价值15000元材料费），被告甘肃太平洋投资有限公司房县分公司对此承担连带支付义务；2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年8月18日，原告刘吉兵与汪洪亚签订了一份《爆破工程合作协议书》，合同签订后，原告王大书以刘吉兵的名义具体负责施工。虽然原合同中约定由刘吉兵以包工包料的方式负责爆破工程所需人工、机械、材料购买及运输使用等一切费用，石方爆破每立方米5元，但在实际履行该合同（施工）时又变更为由刘吉兵一方只负责打爆破孔工程，不负责机械、材料的购买及运输使用等一切费用，在工程款计算方式上也全变更为按打爆破孔的米数为工程量，并按照每米15元结算。故被告汪洪亚就应当承担由原告王大书已先行垫付的炸材款80万元及合同变更后王大书在具体的施工过程中又为被告汪洪亚垫付的柴油款67033.5元，破碎锤进场费1600元、破碎锤5049元和价值15000元（四通、导火线）材料费共计88682.5元。因该88682.50的数额及数量均由被告方的施工代表仇道春签字确认并出具证明和结算单据，依据双方口头达成的合同履行方式和结算方式也应当由被告汪洪亚支付；原告刘吉兵与被告汪洪亚签订的《爆破工程合作协议书》中约定的具体施工工程名称为湖北省十堰市房县北城工业生态园，而该工程由第二被告中标并负责承建，但第二被告又将该工程中的爆破工程分包给了本案被告汪洪亚，被告汪洪亚又将该爆破工程违法分包给没有爆破资质的刘吉兵个人，实际上具体负责施工的是原告王大书，该《爆破工程合作协议书》已被生效的法律文书确认为无效合同，二原告作为实际施工人完成了具体施工任务，并经验收合格，转包人、违法分包人就应当共同连带向二原告支付其工程款（包括施工材料）。据此，第二被告作为总承包人就应当作为本案的共同被告参与诉讼，并应与第一被告一起对原告的请求承担连带支付义务。原告认为：十堰市中级人民法院于2015年6月16日作出【2015】鄂十堰中民三终字第00235号民事判决书已经确认了原、被告之间签订的《爆破工程合作协议书》为无效合同，同时该判决书亦确认了汪洪亚和刘吉兵对《爆破工程合作协议书》中对合同履行方式和结算方式进行了变更，汪洪亚应按照实际完成的工程量支付工程款，整个爆破工程需要的炸材费240万元，被告汪洪亚已明确其实际支付160万元，也承认原告事先垫付了80万元的事实，根据口头变更协议，被告汪洪亚就应当负担所有的工程材料款包括炸材费及机械、材料的购买运输使用等一切费用，因此被告汪洪亚就应当给付工程款（包括全部的施工材料费）。故二原告根据双方签订的《爆破工程合作协议书》及事后达成的口头变更协议提出原告主张的请求并请求人民法院予以裁决。被告汪洪亚辩称：1、本案所涉合同是原告刘吉兵与被告汪洪亚所签爆破施工合同，原告王大书与被告汪洪亚之间没有合同关系，也没有其他隶属关系，原告王大书不是适格的原告；2、本案刘吉兵与汪洪亚之间的合同纠纷，已经房县法院和十堰市中级人民法院作出生效处理并已进入执行程序，本次刘吉兵和王大书就同一合同再次起诉属重复起诉，请求法院驳回原告的起诉。被告甘肃太平洋投资有限公司房县分公司辩称：我公司仅将工程发包给有资质的丹江口市天神爆破工程服务有限公司，与汪洪亚没有任何关系，我公司不存在过错，我们不应承担任何责任。经审理查明：2012年8月15日，被告甘肃太平洋投资有限公司房县公司将其承接的房县北城生态工业园爆破工程的其中部分签约发包给丹江口市天神爆破工程服务有限公司福润服务队，同日，福润服务队又签约将上述承包的爆破工程转包给汪洪亚个人。2012年8月18日，原告刘吉兵与被告汪洪亚签订一份《爆破工程合作协议书》，被告汪洪亚将其承接的上述生态园爆破作业工程转包给原告刘吉兵进行施工。合同约定，由原告刘吉兵以包工包料的方式负责爆破工程所需人工、机械、材料购买及运输使用等一切费用，石方爆破按每立方米5元结算。当日，被告汪洪亚向原告刘吉兵借款50万元，用于工程建设支出（对此借款，被告汪洪亚事后偿还20万元，下欠30万元）。合同签订后，刘吉兵与汪洪亚所签合同由王大书具体出资施工。在2013年3月前，由原告王大书购买爆破材料并支付爆破材料款80万元（2013年1月7日王大书及其妻段厚芳分别支付32万元和18万元，2013年2月20日段厚芳支付30万元），所购炸材均已用于工地爆破施工使用。2013年3月后，双方对合同内容进行了口头变更，具体变更为：原告方只负责打爆破孔工程不负责爆破，工程量计算方式变更为按打爆破孔的米数计算，每米价格15元，爆破工程则由汪洪亚自己负责，但双方对变更之前已履行的合同的投资及结算到底如何处理均未提供证据证实约定有明确的处理意见。双方变更后的合同履行到2013年5月左右未再继续履行。期间，王大书为汪洪亚爆破工程垫付柴油等原材料费88682.50元。后因汪洪亚拖欠原告方打炮眼工程款及之前尚欠借款未予清偿，刘吉兵于2013年7月15日向本院提起诉讼。诉讼中经鉴定，原告方实际完成打炮眼的工程量为70643米，价款为937923元。2014年11月19日，本院作出（2013）鄂房县民二初字第00100号民事判决，该判决确认原、被告所签合同无效并支持了刘吉兵的上述两项诉讼请求。2015年6月16日，十堰市中级人民法院作出（2015）鄂十堰中民三终字第00235号民事判决维持原判，而对原告方上诉提出的返还80万元炸材款及变更合同后88682.5元垫付款的请求，二审则以原告在一审未提出请求为由告知原告另行主张权利，为此，双方再次引起诉讼。另查明，在合同变更后的2013年3至5月，王大书为汪洪亚爆破工程垫付柴油款67033.5元、破碎锤进场费1600元、购买破碎锤价款5049元、垫付四通、导火线共计价款15000元，以上共计88682.5元。被告汪洪亚对此无异议。本院认为：原告刘吉兵与被告汪洪亚2012年8月所签的《爆破工程合作协议书》和2013年3月双方经协商变更的口头合同，均已被法院生效判决确认为无效，对该变更前后两部分合同的处理，均应按无效合同返还财产及赔偿损失的规则进行清算处理。对变更前后打爆破孔工程款及借款的结算，经之前的确认合同无效诉讼法院已作生效处理，本院本次审理不再涉及；其余未作处理的合同，就是对合同变更之前的无效合同的结算处理。本次原告起诉诉请返还的888682.50元，正是涉及原告为履行变更之前的合同所投入的炸材款80万元以及合同变更后原告零星为被告汪洪亚施工队垫付材料款88682.50元。对于上述炸材款及垫付款，原告在之前的确认合同无效诉讼中曾提出过要求由汪洪亚返还，本院原一审以该80万元属履行变更前合同投入、原被告变更合同时对变更合同之前的投入等未约定如何处理为由未采纳原告的主张，而二审未予评判，仅告知原告另行主张权利，为此原告又提起了本次诉讼。而对原告本次又以合同无效为由请求由汪洪亚返还的上述炸材款80万元及垫付款88682.50元，因王洪亚对垫付款88682.5元无异议，本院确认由汪洪亚予以返还。那么，按无效合同处理规则，原告仍应举证证明80万元炸材款属汪洪亚因无效合同而取得的财产。而事实上炸材作为履行变更之前合同的投入已被消耗，它最终的结果已转化为施工合同成果或者变成亏损，而原告并未举证证明80万元炸材款投入后最终产生的结果是盈利还是亏损，也未举证盈利应由谁享有及亏损由谁承担，也未从赔偿损失角度提出请求，并且在本院作出释明告知后，原告也未改变其诉讼请求，所以原告请求由被告汪洪亚返还80万元炸材款的主张，没有事实和法律依据，对原告该项请求，原告可再从赔偿损失或其他角度另行主张权利；关于原告王大书的主体资格问题，因刘吉兵所签合同由王大书实际投资施工，王大书与本次诉讼主张有法律上的利害关系，王大书应为本案适格原告；关于被告辩称原告起诉为重复起诉问题，因原告本次诉讼请求为前次诉讼未作明确处理的部分，且当事人主体也有新的变化，所以本次诉讼不属重复起诉；关于甘肃太平洋投资有限公司房县分公司是否应承担返还责任问题，因甘肃太平洋投资有限公司房县分公司并未对汪洪亚直接发包工程，且原告请求的是返还因无效合同垫付的财产并不是请求支付已验收合格的工程款，原告引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六的规定与本案事实情形不符，因而，原告要求由房县太平洋分公司承担责任观点本院不予采纳；依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决如下：一、被告汪洪亚于本判决生效10日内，返还两原告刘吉兵、王大书为其垫付的柴油及其他材料款88682.5元。二、甘肃太平洋公司投资有限公司房县分公司不承担责任。三、驳回原告王大书、刘吉兵的其他诉讼请求。案件受理费12687元，减半收取6343.5元，由被告汪洪亚负担1009元，由原告刘吉兵、王大书共同负担5334.5元。被告负担的案件诉讼费原告已经预交，被告在执行时连同执行款一并向原告结算。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费12687元。湖北省十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北十堰市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；账号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院办公室，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审判员 周兆林二〇一七年六月二十日书记员 许蜜蜜附：本案适用的相关法律依据：1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五十八条合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 微信公众号“”