（2017）桂10民终338号
裁判日期: 2017-06-02
公开日期: 0001-01-01
案件名称
广西华迅投资（集团）股份有限公司、东莞市建工集团有限公司广西分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广西壮族自治区百色市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区百色市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广西华迅投资（集团）股份有限公司,东莞市建工集团有限公司广西分公司,刘春林,东莞市建工集团有限公司,张世忠
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终338号上诉人（一审被告）：广西华迅投资（集团）股份有限公司。住所地：田阳县滨江小区华迅办公楼。法定代表人:梁建伟，总经理。委托诉讼代理人:杨玲，广西华迅投资（集团）股份有限公司总经办主任。上诉人（一审被告）：东莞市建工集团有限公司广西分公司。住所地：广西壮族自治区南宁市金浦路****号万町大厦*单元**层****号房。主要负责人:董钦业，总经理。委托诉讼代理人：刘传国，东莞市建工集团有限公司广西分公司副总经理。委托诉讼代理人：陈耀，广西友宁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘春林，男，1968年11月22日出生，汉族，湖南省湘潭县人,现住广西壮族自治区田阳县。委托诉讼代理人:叶茂昌，北京盈科（南宁）律师事务所律师。一审被告:东莞市建工集团有限公司。住所地：广东省东莞市南城区莞太路**号建工大厦。法定代表人：陈炽辉，董事长。一审被告:张世忠，男，1974年7月20日出生，汉族，身份证住址：福建省永泰县。上诉人广西华迅投资（集团）股份有限公司、东莞市建工集团有限公司广西分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2016）桂1021民初396号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理于2017年5月11日通知各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人广西华迅投资（集团）股份有限公司的委托诉讼代���人杨玲、上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司的委托诉讼代理人陈耀、被上诉人刘春林及其委托诉讼代理人叶茂昌到庭。本案现已审理终结。广西华迅投资（集团）股份有限公司上诉请求：1、依法撤销原判的第三、第四项；2、依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、依法判决上诉人无需承担本案受理费等任何诉讼费用。事实和理由：上诉人与东莞建工及刘春林均无任何业务关系，发包工程给东莞建工承建的是另一法律主体广西田阳华迅房地产开发有限公司，且该公司也不存在向东莞建工返还保证金或欠付工程款情形，因此一审判决在认定事实和适用法律等方面均存在原则性错误，依法必须予以纠正。恳请二审法院支持上诉人相关请求。东莞市建工集团有限公司广西分公司上诉��求：一、撤销原判第一项、第二项，驳回被上诉人刘春林支付工程款的诉讼请求二、一、二审诉讼费由被上诉人刘春林承担。事实和理由：一、一审判决第一项适用法律错误。被上诉人刘春林因未取得相应的建筑施工资质，其与上诉人签订的《建筑施工劳务承包合同》被法院确认无效。但就被上诉人支付工程款之诉讼请求，一审既适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、三、四、二十六条，又做出违背该司法解释第二条、第三条第二项规定的判决，即判决上诉人等向原告刘春林支付工程款719.46239万元。该司法解释第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本条款适用的无效合同并不包括质量不合格的建设工程，只有工程经竣工验收合格，才可以参照合同约定支付工程价款。这里所指支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格。也就是说未经竣工验收程序的不能支付工程价款。本案被上诉人刘春林所承包的建设工程施工项目尚未竣工，也未经验收程序，是否合格尚未知。上诉人提交的《监理工程师通知单》关于2#、7#楼施工质量，工程进度存在问题的事宜等证据，足以证明被上诉人刘春林所承包的工程项目尚未完工且工程质量存在问题。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条的规定，本案的工程施工项目，并没有进行工程验收。一审却不顾这一事实径直判决上诉人向被上诉人支付工程价款。二、一审判决第二项超出了被上诉人刘春林诉讼请求的范围，亦属适用法律错误。被上诉人刘春林并没有提出“返还农民工保证金50万元”的诉讼请求。在本案中，上诉人从未收取，也没有约定收取任何农民工保证金。该款是刘春林个人与张世忠私下商定挂靠上诉人公司，为承接田阳县天航投资有限责任公司航运楼工程项目，于2014年9月5日转入上诉人账号并于当天就转入广西天航投资有限责任公司作为该项目履约保证金（有转帐凭证佐证），该款与本案无关，亦属另一法律关系。一审未对被上诉人的诉讼请求事项认真审查，就判决上诉人“返还农民工保证金50万元”，很明显此项判决超出了被上诉人的诉讼请求范围，违背了民诉法“不告不理”的原则。综上所述，请二审法院依法撤销一审法院第一、第二项判决，驳回被上诉人刘春林支付工程价款之诉讼请求。刘春林对广西华迅投资（集团）股份有限公司的上诉辩称：一审华迅投资公司全程参与诉讼，并未对其主体是否适格问题提出异议，可见其对被上诉人承包工程的事实予以认可，在二审中再就其主体问题提出异议没有法律依据。华迅投资公司的办公地点就在其开发的小区，广西田阳华迅房地产开发有限公司没有挂牌，华迅投资公司只是用了广西田阳华迅房地产开发有限公司的公章及账户汇款，在项目承包及经济往来中，都是和东莞市建工集团有限公司及华迅投资公司交易，从未见过广西田阳华迅房地产开发有限公司。刘春林对东莞市建工集团有限公司广西分公司的上诉辩称：根据施工管理规范，我们的验收是分项验收，不是整体验收。现在这栋楼已经交付客户使用，按规定没有我们的验收项目是不能交付客户使用的。工程结算单上有张世忠的签字，是受上诉人授权委托的，结算单上还有现场项目经���、项目技术员的签字，即使没有加盖公章也应认定为结算。上诉人在诉讼中没有申请鉴定，而是单方委托第三方鉴定机构做鉴定，其鉴定结果我方不予认可。东莞市建工集团有限公司、张世忠未作陈述。一审法院认定事实：被告华迅投资公司将田阳华迅广场2#、7#住宅楼等工程发包给东莞市建工广西分公司承建。2014年5月10日，以被告东莞市建工广西分公司为甲方、原告刘春林作为乙方，签订了一份《建筑施工劳务承包合同》，合同主要约定：一、甲方将2#住宅楼1至17层楼、7#住宅楼1至20层楼分包给乙方承包施工。二、承包范围：工人、机械、周转辅材，基础、主体部分为：木工、钢筋、砌砖、搭拆钢管架；装饰部分为：内墙、外墙、女儿墙等的砌砖、毛批灰。三、承包方式：由乙方以包主体和��础劳务、所需的机械设备、塔吊、井架、内外钢管、周转辅材。四、付款方式及主体工程结算为：所有属土建部分按建筑面积430元/㎡包干价计算，（地下室按1.5倍结算），另外建筑物内的空洞不扣除面积，入户花园和内阳台算满面积，外挑双层的按一层计算，有斜屋面的按展开面积计算；时工8小时为150元/工日，大工250元/日。工程款支付方式为：乙方垫资栋（四栋11层、九栋17层、一栋20层）到从地下室开始，完成十一层，甲方必须和乙方结算付款一次，为了工程顺利，双方协商同意支付工程款，甲方按合同价支付乙方完成工程量进度的80%，（框架封顶后按合同拆分单价330元/㎡支付80%），且此工程款必须在一个星期内完成；以后按月进度款支付乙方完成工程量的80%；全部竣工经有关部门验收合格后结合同总造价的95%；余下5%在一个月内结清（注：如果甲方不能按合同支付乙方的工程款，甲方应赔偿乙方的所有损失和误工费，月进度付款按乙方提供的劳务清单工程报价表结算支付）。五、合同履约金：双方协商于本合同签订后七天内乙方向甲方交合同履约金200万元，待该工程单栋每做完四层楼面，按每栋退还履约金25万元。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告组织民工进场进行施工。2014年5月27日，双方又签订了一份《补充协议》，协议约定：一、因为正负零以上的第一层商铺有6.6米高，已经超过了标准层两层的高度，双方同意正负零以上第一层架空层，按主合同单价增加100元/㎡计算给乙方。二、因为主要合同以上注明的是二栋11层楼、九栋17层楼、一栋20层楼，现在只有二栋11层、三栋17层、一栋20层，如果押金按主合同退返，把六栋楼全部完成合同押金都退不完，双方同意从乙方进场施工二个月，甲方必须退还65万元给乙方，到第四个月时甲方必须退还130万元给乙方，到第六个月时必须退还全部押金200万元。三、如果甲方不能按合同条件退还押金给乙方，甲方必须按每月付乙方违约金20万元。2016年1月26日，经双方结算，形成了两份《东莞建工田阳县华迅城项目工程款结算单》，其中第一份《结算单》确认：甲方应付乙方工程款为186.7494万元，并注：以上工程量先按70%预付；第二份《结算单》确认：甲方应付乙方工程款为2492.67849万元。被告东莞市建工广西分公司预算员刘雪洋、施工员林家任、项目经理覃芳、项目负责人张世忠、原告刘春林在上述两份《结算单》签字、捺印。在庭审过程中，经双方确认，2015年2月9日至2016年2月5日期间，被告东莞市建工、东莞市建工广西分公司向原告刘春林支付工程款2040万元。同时双方确认双方之间的《建筑施工劳务承包合同��于2016年3月19日解除。一审另查明，2014年5月11日，被告东莞市建工广西分公司与被告张世忠签订《项目内部责任承包书》，张世忠为东莞市建工广西分公司承建田阳县华迅项目一期（部分住宅楼及地下一层车库）项目的责任承包人。2014年5月28日，被告东莞市建工公司任命张世忠为东莞市建工公司驻广西分支机构项目负责人，分管驻广西分支机构田阳县华迅项目一期（部分住宅楼及地下一层车库）项目管理工作，任期自2014年5月28日至2015年12月8日。原告刘春林没有取得相应建筑施工资质。原告刘春林分别于2014年5月15日、2014年5月27日向被告广西华迅公司交纳履约保证金100万元、100万元，合计200万元。2014年9月5日，原告向被告东莞市建工广西分公司交纳农民工保证金50万元。被告广西华迅公司与被告东莞市建工广西分公司之间的工程款没有结算清楚。因双方对工程款支付问题产生纠纷，原告遂向一审法院起诉，请求：1、判令被告东莞市建工广西分公司、被告东莞市建工公司支付原告工程款965.27659万元；2、判令被告东莞市建工广西分公司、被告东莞市建工公司支付原告误工费等损失289.77799万元；3、判令被告东莞市建工广西分公司、被告东莞市建工公司退还保证金200万元、履约保证金的违约金282万元；4、本案的诉讼费用由被告东莞市建工广西分公司、东莞市建工公司承担。一审法院认为，一、关于双方于2014年5月10签订的《建筑施工劳务承包合同》是否合法有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）��包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案中被告广西华迅公司将田阳华迅广场2#、7#住宅楼等工程发包给被告东莞市建工广西分公司承建后，被告东莞市建工广西分公司又将2#、7#住宅楼基础、主体工程发包给没有取得相应建筑施工资质的原告刘春林进行施工。被告东莞市建工广西分公司与原告于2014年5月10签订的《建筑施工劳务承包合同》违反法律的禁止性规定，应属无效合同。被告东莞市建工广西分公司提出该合同为无效的辩解，予以采纳。二、关于合同无效后的处理问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方签订的合同属无效合同，按照上述法律规定，无效合同的后果是取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的应当折价补偿。因双方实际履行的是建设工程分包的施工，已经履行的内容无法作返还处理，应由双方根据实际施工的工程量折价进��补偿。虽然合同无效，但双方于2016年1月26日签订的两份《东莞建工田阳县华迅城项目工程款结算单》，是双方当事人的真实意思表示，对工程款的结算，应当依照该两份《东莞建工田阳县华迅城项目工程款结算单》进行结算。按照该两份《结算单》，被告东莞市建工广西分公司应当向原告支付的工程款为：266.7848万元+2492.67849万元=2759.46329万元，扣除被告东莞市建工广西分公司已经向原告支付工程款2040万元，被告东莞市建工广西分公司还需向原告支付工程款719.46329万元。被告东莞市建工广西分公司提出该两份《结算单》不合法的辩解，不予采纳。同时，被告东莞市建工广西分公司应返还履约保证金和农民工保证金，鉴于是原告向被告广西华迅公司交纳保证金，应当由被告广西华迅公司向原告返还履约保证金。原告提出只认可收到被告支付的工程款1764万元，而276���元当中：（1）有50万元是支付农民工保证金、（2）有20万元是代被告支付明圆混凝土公司混凝土材料款、（3）有31万元是向董钦业转账、（4）有175万元代被告向冯正军支付材料款和现金。对此，一审法院认为，除50万元是原告向被告支付农民工保证金外，其余款项是另外法律关系，在本案中不予审理。原告请求被告支付不合理工程款，不予支持。原告要求被告支付误工费等损失289.77799万元，没有证据证实，不予以支持。因双方之间的合同无效，原告按合同约定计算，要求被告退还履约保证金的违约金282万元，没有事实和法律依据，不予支持。被告东莞市建工广西分公司是东莞市建工公司的分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其权利义务应当由被告东莞市建工公司承受。对尚欠原告的工程款，应当由被告东莞市建工广西分公司、东莞市建工公司共同承担支付责任。因被告广西华迅公司与被告东莞市建工公司之间的工程款没有结算清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告广西华迅公司应在欠付被告东莞市建工公司工程价款范围内承担责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告东莞市建工集团有限公司、东莞市建工集团有限公司广西分公司向原告刘春林支付工程款719.46329万元；二、被告东莞市建工集团有限公司、东莞市建工集团有限公司广西分公司向原告刘春���返还农民工保证金50万元；三、被告广西华迅投资（集团）股份有限公司向原告刘春林返还履约保证金200万元；四、被告广西华迅投资（集团）股份有限公司在欠付被告东莞市建工集团有限公司工程价款范围内对被告东莞市建工集团有限公司的债务承担责任；五、驳回原告刘春林的其他诉讼请求。案件受理费126023元，由原告刘春林负担70573元，被告东莞市建工集团有限公司、东莞市建工集团有限公司广西分公司、广西华迅投资（集团）股份有限公司负担55450元；公告费520元，由原告刘春林负担。本院二审期间，上诉人广西华迅投资（集团）股份有限公司提交以下证据：一、广西田阳华迅房地产开发有限公司营业执照；二、电脑咨询单；三、广西田阳华迅房地产开发有限公司付款凭证；四、广西田阳华迅房地产开发有限公司建设工��施工合同；五、广西田阳华迅房地产开发有限公司施工承包补充合同。用以证明广西田阳华迅房地产开发有限公司具有独立法人资格，是涉案工程的发包方，其才是本案的适格被告。被上诉人刘春林质证认为，对广西华迅投资（集团）股份有限公司提交的全部证据的真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议。广西田阳华迅房地产开发有限公司是广西华迅投资（集团）股份有限公司全资子公司，且该公司没有独立的办公场所、经营机构及工作人员，所有施工方均不知道该公司存在，在一审庭审中，广西华迅投资（集团）股份有限公司均未提出其不是适格被告的主张，而是以被告身份应诉，根据民事诉讼法的相关规定，应当视为被告接受一审法院管辖并自愿参加诉讼，二审无权再提出主体不适格的抗辩。上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司质证认为，对广西华迅投资（集团）股份有限公司提交的全部证据的真实性、合法性、关联性予以确认，广西田阳华迅房地产开发有限公司与广西华迅投资（集团）股份有限公司实属一套人马两块牌子，广西华迅投资（集团）股份有限公司应为广西田阳华迅房地产开发有限公司在本案的债务承担连带清偿责任。二审期间，刘春林、东莞市建工集团有限公司广西分公司均无新证据向法庭提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人刘春林、上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司对上诉人广西华迅投资（集团）股份有限公司提交的全部证据的真实性、合法性均无异议，可以作为认定本案事实的依据。根据以上证据，本院二审查���：广西华迅投资（集团）股份有限公司于2013年3月14日独资注册成立广西田阳华迅房地产开发有限公司。涉案工程由广西田阳华迅房地产开发有限公司发包给东莞市建工集团有限公司施工，工程款亦由广西田阳华迅房地产开发有限公司支付。此外一审查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点:一、上诉人广西华迅投资（集团）股份有限公司是否系本案适格被告，应否承担本案保证金的返还责任及欠付工程款的连带给付责任；二、上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司与被上诉人刘春林是否就其承包的工程进行结算，是否应当对其工程款支付及返还农民工保证金承担给付责任。本院认为，广西田阳华迅房地产开发有限公司虽登记为有限责任公司，但其由上诉人广西华迅投资（集团）股份有限公司独资注册成立，属于一人公司，上诉人广西华迅投资（集团）股份有限公司提供的证据虽然证明了广西田阳华迅房地产开发有限公司注册为有限责任公司，但其未能提供证据证明广西田阳华迅房地产开发有限公司的财产独立于其资产之外。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，上诉人广西华迅投资（集团）股份有限公司不能证明广西田阳华迅房地产开发有限公司的财产独立于自己的财产之外，故其对广西田阳华迅房地产开发有限公司的债务应承担连带给付责任，被上诉人刘春林将其列为被告并无不当。其主张广西田阳华迅房地产开发有限公司的债务应由该公司承担，其不应为本案被告的理由不充分，本院不予采信。被上诉人刘春林与上诉人东莞建工广西分公司之间的《建筑施工劳务承包合同》虽然无效，但被上诉人的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，不能采取返还原物的方式处理。被上诉人刘春林没有完成全部施工工作，其完成的工程量在有双方签字的两份《东莞建工田阳县华迅城项目工程款结算单》作为结算依据，这两份结算文件可以作为确认工程款的依据。上诉人东莞建工广西分公司主张涉案工程未经竣工验收，被上诉人刘春林请求给付工程款的依据不充分。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日”的规定，即使建设工程未经竣工验收，建设工程已经转移由发包人占有使用的，视为工程价款结算条件已成就，施工承包人享有请求支付工程价款的权利。本案中，涉案工程已经交由发包人使用，被上诉人刘春林的工程量也已经结算，其根据施工合同向上诉人华迅公司及上诉人东莞建工集团广西分公司主张给付剩余工程款及返还保证金应予以支持。综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126023元，由上诉人广西华迅投资（集团）股份有限公司负担55450元，上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司负担70573元。本判决为终审判决。审判长 凌文楼审判员 凌 除审判员 玉 江二〇一七年六月二日书记员 黄晓莉appoint 微信公众号“”