（2017）鲁17民终638号
裁判日期: 2017-06-02
公开日期: 2017-06-22
案件名称
台州建筑安装工程公司、菏泽沃谷置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省菏泽市中级人民法院
所属地区
山东省菏泽市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
台州建筑安装工程公司,菏泽沃谷置业有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终638号上诉人（原审原告、反诉被告）：台州建筑安装工程公司。住所地：浙江省临海市城关文庆街**号。统一社会信用代码：91331082147950107H。法定代表人：钱荣标，该公司经理。委托诉讼代理人：项朝考，男，1969年9月12日出生，汉族，该公司项目经理，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：方婷，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：菏泽沃谷置业有限公司。住所地：山东省曹县金沙江路锦绣豪庭小区。组织机构代码：56409697-6。法定代表人：张广成，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵作亮，男，1955年10月7日出生，汉族，该公司员工，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：潘文娟，山东龙头律师事务所律师。上诉人台州建筑安装工程公司因与被上诉人菏泽沃谷置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2016）鲁1721民初3888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人台州建筑安装工程公司的委托诉讼代理人项朝考、方婷，被上诉人菏泽沃谷置业有限公司的委托诉讼代理人赵作亮、潘文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。台州建筑安装工程公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判由被上诉人菏泽沃谷置业有限公司支付上诉人保修金15万元及利息和建材租金，上诉人不承担被上诉人任何维修费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，涉案《质量保修合同》作为涉案《施工承包合同》的附件，在《施工承包合同》解除时，《质量保修合同》也已丧失法律效力，不应再作为认定本案事实的依据；因被上诉人私自取消涉案13#、14#、15#楼的地下室底板防水工程，要求上诉人只作电梯井基坑底部防水两遍，有涉案工程结算书为证，对未施工的涉案13#、14#、15#楼的地下室底板防水工程，上诉人不应当承担保修责任；被上诉人未提交证据证明涉案13#、14#、15#楼的地下室底板存在渗水等质量问题，其和案外人山东中坤恒业建筑安装有限公司签订的《13#、14#、15#楼地下室地面渗水处理施工合同》是否实际履行一审法院并未审查，被上诉人亦未提交由施工单位出具的维修费正式发票，不能证明所谓的维修价款已实际支付给维修方。菏泽沃谷置业有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律得当。请求二审法院查清本案事实后依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。台州建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：一、被告继续履行2014年12月1日签订的《解除施工合同协议书》，返还原告保修金15万元及利息；二、被告返还工程材料步步紧4905个、建材管卡13547个，并支付2014年12月1日至今的租赁费1.5万元；三、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告于2014年4月10日签订施工合同。后因被告原因，合同无法继续履行，双方经协商于2014年12月1日签订《解除施工合同协议书》，其中第九条约定“工程质量保证金从工程结算总额中扣除15万元，由指挥部监督使用，自2014年6月5日起满一年返还保修金余款的50%，第二年返还完毕”。到期被告不履行该条款确定的义务，既不将该部分款项交到指挥部，也不将到期款项退还原告，且协议中约定的工程材料步步紧4905个及建材管卡13547个至今未归还原告，构成合同违约。菏泽沃谷置业有限公司向一审法院反诉请求：请求判令反诉被告对其施工工程继续承担工程质量保修责任；支付反诉原告维修费21万元；反诉费用由反诉被告负担。事实和理由：2014年4月10日，反诉原告与反诉被告签订施工合同，约定反诉被告承包反诉原告开发建设的锦绣豪庭小区二期13#、14#、15#楼工程。后经协商，双方于2014年12月1日签订《解除施工合同协议书》，为保证工程质量，双方约定了工程质量保证金，该协议书第九条约定“工程质量保证金从工程结算总额中扣除15万元，由指挥部监督使用，自2014年6月5日起满一年返还保修金余款的50%，第二年返还完毕”。双方签订《解除施工合同协议书》后，反诉原告发现反诉被告施工的锦绣豪庭13#、14#、15#楼半地下储藏层工程存在重大质量问题和安全隐患。反诉原告多次催促反诉被告采取补救措施，但反诉被告均置之不理。为防止损失的扩大，弥补反诉被告的工程质量缺陷，反诉原告只好自行聘请施工队伍施工，并支付维修费17万元。另外，4个电梯井渗水需要保修，预计需维修费4万元。施工人应对自己施工的工程质量承担责任，但反诉被告违背合同约定及法律强制性规定，拒绝承担质量保证责任。一审法院认定事实：2014年3月31日，菏泽沃谷置业有限公司（甲方、发包人）与台州建筑安装工程公司项目经理项朝考（乙方、承包人）针对锦绣豪庭小区13#、14#、15#楼签订《工程质量保修合同》一份，约定：乙方对其施工工程承担保修责任，其中承建工程的房屋防水、防渗漏的保修期为5年；乙方在接到甲方或物业保修通知当日算起3日内派人维修，乙方不在约定期限内派人保修的，甲方有权委托他人修理，费用由乙方承担；乙方保修范围内的工程出现质量问题，修理费用全部由乙方承担；紧急情况下，乙方人员迟迟不到，甲方有权采取措施，费用由乙方承担。2014年4月10日，菏泽沃谷置业有限公司（甲方、发包人）与台州建筑安装工程公司（乙方、承包人）就锦绣豪庭小区二期工程签订《锦绣豪庭13#、14#、15#楼施工承包合同》一份，约定：工程承包范围为锦绣豪庭小区13#、14#、15#楼工程施工图纸内的全部建筑工程、安装工程（不包括桩基、电梯、电梯门套、单元门、入户门、车库储藏室管井门、外墙保温及外墙刷漆、地暖、弱电线路。若回填土不够用由发包人负责运到工地，由承包人回填）；合同价款3252万元，该价款包括但不限于13#、14#、15#楼工程施工图纸内的全部建筑工程、安装工程材料、设备价格、人工费、期间费及各种规费（包括但不限于地暖主管道、石材铺设、镶贴、防水、……、基坑排水、……等间接费用）；承包人向发包人承诺严格按本合同约定进行施工、竣工、确保工程质量，在质量保修期内承担工程质量保修责任（以双方签订的《房屋（建筑工程）保修合同》为准），并严格履行本合同其他条款；按照建工局要求，工程用材需要质检站检验的，由乙方完成（并为竣工验收作资料准备），甲方承担检验费；甲方和监理公司对工程达不到约定条件质量标准的部分，一经发现要求返工的，乙方应按甲方代表和监理要求的时间无条件返工至符合约定条件，并承担返工、修改的费用，工期不予顺延。返工后仍达不到约定条件，乙方应承担违约责任，赔偿甲方一切损失；工程竣工至保修期满期间，施工图及国家规定不允许渗漏的部位，均不得出现跑、冒、滴、漏、渗现象，移交住房后属乙方责任造成渗漏的，乙方除无条件及时返修至合格外，并承担因此而产生的住户一切合理索赔（因业主装修原因造成房屋损坏由业主承担人工及材料费用，乙方派人维修）；甲方、监理对乙方供材及施工的过程管理、节点验收并不意味着对乙方工程质量最终验收合格，更不能免除乙方应负的质量责任及保修责任；除本合同明确约定条款外，本工程不适用任何默认条款，一切行为、意愿均需明示做出，未经发包人签证、盖章的意愿或行为均对发包人无约束力，超出本合同约定的任何单方诉求及变更均不成立。签订合同后，台州建筑安装工程公司领取13#、14#、15#楼施工图纸，并组织施工，其中13#、14#、15#楼建筑施工图设计说明（四）中明确显示，设计具有防水工程，并说明了地下防水做法。涉案工程施工期间，工程监理、菏泽沃谷置业有限公司于2014年6月12日向台州建筑安装工程公司（项朝考）送达《停工整改通知》，该通知显示：一、存在问题。1、不具备施工资质（没有企业资质证书，没有施工技术人员资质证书，没有备案）。2、从现场实际施工情况看：（1）用电存在严重安全隐患；（2）施工现场既没有相应的技术管理人员、又缺少技术工人，施工现场一片混乱，几乎每道工序都存在质量问题；（3）人员素质差，根本不能按照图纸、规范要求的工艺施工，个别人员不服从监理、人员管理，态度恶劣甚至骂人。3、塔吊严重锈蚀，存在安全隐患，且未经安全备案，擅自安装使用。要求必须停工整改，对以上问题逐个彻底解决，经工程监理、菏泽沃谷置业有限公司验收合格后再通知开工，时间为七天，若七天内通不过验收，第八天菏泽沃谷置业有限公司予以解除合同。2014年6月24日，山东建大工程建设监理中心曹县分中心（以下简称监理中心）、菏泽沃谷置业有限公司其整改通知为：其没有施工方案，盲目施工，对整体性的筏板，采取大面积、分散、多点浇注，使抗渗混凝土浇筑时间间隔过长，产生多处施工缝和漏振现象，造成抗渗混凝土性能大打折扣，给地下防水效果带来严重隐患。2014年7月28日，监理中心、菏泽沃谷置业有限公司向台州建筑安装工程公司锦绣豪庭项目部又送达《停工通知单》，内容为：2014年7月25日、26日，在对13#、14#楼一层墙、柱钢筋隐蔽工程验收过程中，发现部分墙柱筋位移严重，而且擅自将主筋弯扭校正；YBZ3直径16三级钢变径为14；楼板层高尺寸偏差过大。因此，通知从明天起停止13#、14#楼的一切施工活动，进行全面整顿、彻底整改。2014年7月30日，监理中心、菏泽沃谷置业有限公司再次向台州建筑安装工程公司锦绣豪庭项目部送达《停工通知单》，内容为：你部施工的15#楼，在标一层混凝土墙、柱模板拆除后，发现大量的、极其严重的蜂窝、漏筋、漏振施工缝等质量问题。对此，要求你部停工，彻底整改，严肃对待，拿出切实可行的、合理的施工处理方案，报监理审批后，安排专人进行处理，经检验满足设计要求，建设、监理同意后，方可恢复下步施工。2014年8月16日，曹县建筑工程管理局向菏泽沃谷置业有限公司、台州建筑安装工程公司下达《责令限期改正通知书》，内容为：你公司建设（施工）的曹县锦绣豪庭二期（13#、14#、15#楼）工程存在以下问题：1、建设单位未办理工程规划许可、质量监督、工程招标、施工许可手续；2、施工单位未进曹登记备案，项目经理及其关键岗位管理人员都不在现场；3、工程实体质量：个别砼墙局部漏振、烂根、麻面、涨膜、错台、孔洞等现象，基础剪力墙施工存在留置施工缝不正确现象。违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程施工规范》等法律法规，责令你（单位）在十五日内进行改正。2014年12月1日，经指挥部、建工局、信访局等有关部门协调，菏泽沃谷置业有限公司（甲方）与台州建筑安装工程公司（乙方）签订《解除施工合同协议书》一份，约定：一、工程最终结算总额581万元（包括施工过程中所产生的一切费用）。参照山东明珠建设工程有限公司出具的工程结算报告书。四、钢管及扣件、塔吊自签订协议之日起，前期租赁费由乙方支付，后期由出租方自行安排（乙方应在撤离前与出租方交接清楚，工程上不可拆卸的钢管及扣件乙方、甲方、出租方共同清点交接，交接后的租赁费由甲方承担，工程之外的钢管、扣件及塔吊由出租方自行处理）。九、工程质量保证金从工程结算总额中扣除15万元，由指挥部监督使用。自2014年6月5日起满一年返还保修金余额的50%，第二年满返还完毕。2014年12月14日，在指挥部的见证下，台州建筑安装工程公司与出租方完成钢管扣件的交接，台州建筑安装工程公司将工程使用的钢管27663米、管卡13547个、步步紧4905个、顶托169个交付出租方，其中出租方证明步步紧4905个系项朝考的，存放在其大院内，可随时交与项朝考。2015年7月20日至30日期间，菏泽沃谷置业有限公司、监理中心、山东中坤恒业建筑安装有限公司锦绣豪庭项目部锦绣豪庭二期工程13#、14#、15#楼施工现场管理人员共同对前段已完成的半地下储藏层的混凝土结构底板表面进行察看，发现多处部位不同程度的渗水和积水现象。2015年9月份，应台州建筑安装工程公司项朝考要求，指挥部、建工局工作人员就工程质量保修金到期支付问题进行调解，调解中，菏泽沃谷置业有限公司赵作亮提出工程存在多处渗水现象，不同意支付到期工程质量保修金，并要求台州建筑安装工程公司履行保修义务；项朝考提出渗水责任不在台州建筑安装工程公司，不同意履行保修义务，只同意承担1万元保修费用，并要求尽快支付到期工程质量保修金，因分歧过大，未调解成功。2015年10月8日，菏泽沃谷置业有限公司（甲方）与山东中坤恒业建筑安装有限公司锦绣豪庭项目部（乙方）签订《13#、14#、15#楼地下室地面渗水处理施工合同》一份，约定：本项目工程主要解决底板渗水问题，工程总价款（除税金外包含各种费用）为17万元。工程完工后，经甲方代表验收合格后付总价款的50%，第二个雨季过后若地面无渗水付到价款的80%，第三个雨季过后若地面无渗水结清余额。后山东中坤恒业建筑安装有限公司锦绣豪庭项目部，对13#、14#、15#楼中地下地面底板渗水及上部施工缝处渗水进行了施工，于2016年5月经工程监理、工程部负责人及指挥部验收并见证下，菏泽沃谷置业有限公司于2016年6月2日支付山东中坤恒业建筑安装有限公司锦绣豪庭项目部工程维修费8.5万元，10月28日支付8.5万元，共计17万元。台州建筑安装工程公司主张工程出现质量问题的原因不在施工方，而在发包方菏泽沃谷置业有限公司，因为在施工过程中，施工方完全是按照发包方的要求进行的，图纸上的防水只作了电梯基坑的防水，其他都没作，发包方从未就此提出过异议，施工过程中每一步每一道工序都是通过发包方及监理方认可，才能继续下一步施工，发包方不能以未作防水作为拒付保修金及要求赔偿损失的依据。另外,原、被告双方已签订了《解除施工合同协议书》，《工程质量保修合同》、《锦绣豪庭13#、14#、15#楼施工承包合同》不再具有法律效力，发包方不能据此要求施工方承担保修责任，若发包方主张继续履行保修义务，即可认为双方的施工合同未解除，施工方愿继续履行原施工合同。台州建筑安装工程公司要求菏泽沃谷置业有限公司继续履行双方签订《解除施工合同协议书》，返还保修金15万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”原告（反诉被告）台州建筑安装工程公司与被告（反诉原告）菏泽沃谷置业有限公司签订的《工程质量保修合同》、《锦绣豪庭13#、14#、15#楼施工承包合同》、《解除施工合同协议书》双方均认可，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”台州建筑安装工程公司、菏泽沃谷置业有限公司所签《锦绣豪庭13#、14#、15#楼施工承包合同》约定，本工程不适用任何默认条款，一切行为、意愿均需明示做出，未经发包人签证、盖章的意愿或行为均对发包人无约束力，超出本合同约定的任何单方诉求及变更均不成立。依据此约定，台州建筑安装工程公司应提供涉案13#、14#、15#楼地下室底板未作防水工程，是经菏泽沃谷置业有限公司签证或盖章的取消该地下室底板防水工程的证据予以证明，但其未提供该相应证据，应承担举证不能的责任，故其主张涉案13#、14#、15#楼的地下室底板未作防水工程，是菏泽沃谷置业有限公司私自取消了地下室底板防水工程，导致该工程未施工的理由不能成立。该承包合同还约定承包人向发包人承诺严格按本合同约定进行施工、竣工、确保工程质量，在质量保修期内承担工程质量保修责任，工程竣工至保修期满期间，施工图及国家规定不允许渗漏的部位，均不得出现跑、冒、滴、漏、渗现象；发包方、监理对承包方供材及施工的过程管理、节点验收并不意味着对承包方工程质量最终验收合格，更不能免除承包方应负的质量责任及保修责任。承建工程的房屋防水、防渗漏的保修期为5年。据此约定，台州建筑安装工程公司与菏泽沃谷置业有限公司虽签订的建筑施工合同已协商解除，但作为施工方的台州建筑安装工程公司对其施工的工程质量仍然要承担质量保修责任。另外，根据台州建筑安装工程公司与菏泽沃谷置业有限公司签订的《解除施工合同协议书》第九条，该约定也未免除台州建筑安装工程公司的保修责任，故台州建筑安装工程公司主张对其施工的工程质量不应再承担质量保修责任的理由亦不能成立。根据台州建筑安装工程公司、菏泽沃谷置业有限公司签订的《工程质量保修合同》和《锦绣豪庭13#、14#、15#楼施工承包合同》约定及上述法律规定，台州建筑安装工程公司对其施工的房屋防水、防渗漏的保修期为5年，故台州建筑安装工程公司应当履行其保修责任。台州建筑安装工程公司认可图纸上的防水只作了电梯基坑的防水，其他都没作，该作法亦违背建筑法相关规定，因此，台州建筑安装工程公司对已施工的和应施工的部分防水工程而未作应承担保修责任或支付相应的维修费用。因维修台州建筑安装工程公司施工的13#、14#、15#楼地下室地面渗水处理问题，菏泽沃谷置业有限公司现已实际支付维修工程款17万元，该维修费用应由台州建筑安装工程公司承担，扣除台州建筑安装工程公司预留的工程质量到期保证金15万元后，台州建筑安装工程公司应再支付菏泽沃谷置业有限公司维修工程款2万元。台州建筑安装工程公司应承担的维修费用已超过其预留的工程质量保证金，无余款可供返还，故请求返还工程质量保修金，一审法院不予支持。菏泽沃谷置业有限公司另主张4个电梯井渗水需要保修，要求台州建筑安装工程公司承担维修费4万元证据不足，一审法院不予支持。菏泽沃谷置业有限公司提供的有三方签字认可的《锦绣豪庭13#、14#、15#工程移交清单》，可证明台州建筑安装工程公司主张的步步紧4905个、建材管卡13547个已按要求移交完毕，台州建筑安装工程公司要求返还并支付租赁费1.5万元无事实依据，其主张一审法院不予支持。根据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、驳回原告台州建筑安装工程公司的诉讼请求；二、反诉被告台州建筑安装工程公司支付反诉原告菏泽沃谷置业有限公司维修费2万元，于判决生效后五日内履行；三、驳回反诉原告菏泽沃谷置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由原告台州建筑安装工程公司负担；反诉费2225元，反诉原告菏泽沃谷置业有限公司负担2075元，反诉被告台州建筑安装工程公司负担150元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”；第五十九条：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”；第六十条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”和第六十二条：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”的规定及《建设工程质量管理条例》第三十九条：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等”；第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，上诉人台州建筑安装工程公司与被上诉人菏泽沃谷置业有限公司签订的《施工承包合同》虽然已协商解除，但作为施工方的台州建筑安装工程公司对其施工的工程质量仍然要承担质量保修责任，且涉案《解除施工合同协议书》第九条的约定也未免除台州建筑安装工程公司的保修责任。一审法院据此认定上诉人台州建筑安装工程公司对其施工的工程应承担质量保修责任，符合法律规定，并无不当。关于涉案13#、14#、15#楼的地下室底板防水工程，上诉人台州建筑安装工程公司上诉称因被上诉人菏泽沃谷置业有限公司私自取消了地下室底板防水工程，导致该工程未施工，上诉人台州建筑安装工程公司不应当承担保修责任。被上诉人菏泽沃谷置业有限公司辩称是上诉人台州建筑安装工程公司擅自改变工程设计，不按图纸施工，未作防水工程，导致地下室底板渗水。经审查，上诉人台州建筑安装工程公司与被上诉人菏泽沃谷置业有限公司所签订的涉案《施工承包合同》中所约定的工程，上诉人台州建筑安装工程公司并未全部施工。2014年12月1日双方经协商签订了《解除施工合同协议书》，对上诉人台州建筑安装工程公司已施工工程进行了结算并由山东明珠建设工程有限公司出具了《工程结算报告书》，该报告书所结算的工程项目未包括涉案13#、14#、15#楼的地下室底板防水工程，被上诉人菏泽沃谷置业有限公司也未支付涉案13#、14#、15#楼的地下室底板防水工程的工程价款。被上诉人菏泽沃谷置业有限公司在结算时对未施工的涉案13#、14#、15#楼地下室底板防水工程并未提出异议，亦未在《解除施工合同协议书》中对此作出约定，应视为被上诉人菏泽沃谷置业有限公司对涉案13#、14#、15#楼地下室底板防水工程未施工情况的认可。涉案《施工承包合同》中所约定的工程上诉人台州建筑安装工程公司未全部施工而该合同即被解除，对于已施工工程，即使合同解除上诉人台州建筑安装工程公司也应承担质量保修责任，但对上诉人台州建筑安装工程公司未施工的涉案13#、14#、15#楼的地下室底板防水工程，被上诉人菏泽沃谷置业有限公司辩称系上诉人台州建筑安装工程公司擅自改变工程设计、不按图纸施工而未作防水工程，但其并未提交针对该工程未施工情况的监理记录等证据予以证明，且其一审时申请出庭作证的监理人员称在发现上诉人台州建筑安装工程公司未施工防水工程时即向被上诉人菏泽沃谷置业有限公司进行了报告，被上诉人菏泽沃谷置业有限公司对此不予认可并称在下一道施工工序时才发现防水工程未施工。本院认为，如上诉人台州建筑安装工程公司未按约定施工涉案13#、14#、15#楼地下室底板防水工程，监理单位应当制作监理记录，被上诉人菏泽沃谷置业有限公司亦应向其发出停工整改通知等，但监理单位对此未作监理记录、被上诉人菏泽沃谷置业有限公司亦未就此发出停工整改通知等，涉案监理单位及被上诉人菏泽沃谷置业有限公司的陈述不符合建设工程施工规范及监理规范，且亦不符合常理。因双方在签订《解除施工合同协议书》时并未约定由上诉人台州建筑安装工程公司对未施工的涉案13#、14#、15#楼地下室底板防水工程承担质量保修责任，被上诉人菏泽沃谷置业有限公司也未支付该防水工程的工程价款，故被上诉人菏泽沃谷置业有限公司要求上诉人台州建筑安装工程公司对未施工的该项防水工程承担质量保修责任无合同依据。涉案《施工承包合同》已于2014年12月1日经双方协商予以解除并已丧失合同效力，一审法院仍将该合同的约定条款：“本工程不适用任何默认条款，一切行为、意愿均需明示做出，未经发包人签证、盖章的意愿或行为均对发包人无约束力，超出本合同约定的任何单方诉求及变更均不成立”作为认定上诉人台州建筑安装工程公司对其未施工的防水工程也应承担保修责任或支付相应维修费用的依据不当。被上诉人菏泽沃谷置业有限公司应当按照涉案《解除施工合同协议书》的约定返还工程质量保证金15万元。被上诉人菏泽沃谷置业有限公司的该项反诉请求不能成立，应予驳回。涉案《解除施工合同协议书》中双方并未约定逾期返还工程质量保证金的违约责任，上诉人台州建筑安装工程公司请求支付利息及要求被上诉人菏泽沃谷置业有限公司支付建材租金的上诉请求，无事实根据，本院不予支持。被上诉人菏泽沃谷置业有限公司要求上诉人台州建筑安装工程公司承担电梯井渗水维修费4万元的反诉请求，因其未提交确实充分的证据予以证明，本院亦不予支持。综上所述，上诉人台州建筑安装工程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省曹县人民法院（2016）鲁1721民初3888号民事判决；二、被上诉人菏泽沃谷置业有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人台州建筑安装工程公司工程质量保证金15万元；三、驳回上诉人台州建筑安装工程公司的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人菏泽沃谷置业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3600元，反诉费2225元，由上诉人台州建筑安装工程公司负担300元，被上诉人菏泽沃谷置业有限公司负担5525元；二审案件受理费3600元，由上诉人台州建筑安装工程公司负担300元，被上诉人菏泽沃谷置业有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长 吴树峰审判员 李 锋审判员 张宪明二〇一七年六月二日书记员 刘启国