（2017）苏01民终2855号
裁判日期: 2017-06-19
公开日期: 2017-07-03
案件名称
黄红与扬州辰茂京江酒店有限公司、江苏百得人力资源发展有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
黄红,扬州辰茂京江酒店有限公司,江苏百得人力资源发展有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2855号上诉人（原审原告）：黄红，女，1972年5月7日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：孙小姣，江苏衡鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扬州辰茂京江酒店有限公司，住所地江苏省扬州市江都区舜天路168号。法定代表人：沙仙虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱海战，江苏德序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏百得人力资源发展有限公司，住所地江苏省南京市中山北路259号。法定代表人：高辉原，该公司执行董事。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，男，该公司员工。上诉人黄红与上诉人扬州辰茂京江酒店有限公司（以下简称京江酒店）、被上诉人江苏百得人力资源发展有限公司（以下简称百得公司）劳动争议一案，南京市鼓楼区人民法院于2016年12月30日作出（2016）苏0106民初10998号民事判决，黄红、京江酒店均不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案受理后，依法组成合议庭于2017年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人黄红及其委托诉讼代理人孙小姣，上诉人京江酒店的委托诉讼代理人朱海战，被上诉人百得公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄红上诉请求：撤销一审判决第一项，改判：1、百得公司支付黄红违法解除劳动关系赔偿金66000元；2、京江酒店、百得公司支付黄红公证费1500元。事实与理由：（一）一审法院认定双方之间劳动关系解除时间和原因错误。1.关于调岗通知的性质认定。百得公司向黄红寄出的调岗通知书名为调岗，实为辞退，事实上构成了违法解除劳动合同。20l6年10月19日，百得公司向黄红发出调岗通知书，黄红当场提出异议，并且明确不愿意签收，而且多次向百得公司要求安排工作。因此，现有的调岗通知书中并无黄红的签字确认。同时，百得公司在发出调岗通知书后，黄红原有工作岗位已有新人员上岗，其无法提供劳动。且京江酒店、百得公司自从发出调岗通知书后，找各种理由拒绝与黄红交流。2.百得公司与黄红签订的《劳务派遣劳动合同书》明确约定工作地点为江苏省南京市，即使百得公司将黄红调整至扬州工作，其对工作地点的调整也属于对劳动合同的重大变更，应与黄红进行协商变更劳动合同，而非单方面发出调岗通知书。综上所述，京江酒店、百得公司违法解除劳动合同，应向黄红支付赔偿金。(二)一审法院认定本案系黄红要求解除合同错误。百得公司向黄红寄出调岗通知书后，黄红明确表示拒绝接受，并不同意调岗。此后，黄红通过各种途径与百得公司、京江酒店沟通希望继续留在原来的项目任职。京江酒店均告知南京没有合适的岗位。同时，京江酒店、百得公司从未主动联系过黄红，更无人告知黄红到酒店的哪个部门报到，从事何种岗位，薪资待遇如何。在此情形下，明显可以推断出百得公司辞退黄红的真实意图。一审法院仅依据百得公司未给黄红发出解除劳动合同通知、仍继续给黄红缴纳社会保险和公积金，认定百得公司无解除劳动关系的意思表示，属于认定事实错误。（三）一审法院适用法律错误。本案中，当事人发生劳动争议的根本原因是百得公司强势调岗，在黄红的原工作岗位安排新的工作人员，又拒绝在南京安排黄红新的工作岗位，更未提及薪酬待遇等劳动合同建立的根本问题，导致双方劳动合同没有履行的可能，黄红才申请劳动仲裁，实质就是百得公司违法解除与黄红之间的劳动关系。因此，百得公司应按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，向黄红支付赔偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人黄红的上诉请求。京江酒店辩称，（一）京江酒店和百得公司对黄红进行岗位调整是工作需要。黄红对调岗通知有意见，可以通过正常途径主张，但不应当认定调岗不合理。（二）黄红的工资标准认定不准确，其他意见同其上诉意见。百得公司辩称，百得公司发出的调岗通知仅是调岗的意思表示，并非解除劳动合同的意思表示。京江酒店上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项，依法改判：1、支付黄红经济补偿金15000元；2、按照6000元/月的工资标准，补发黄2016年1月至10月工资。事实与理由：（一）一审法院对调岗通知书的基本事实认定不正确。一审法院认定劳动关系解除的时间为黄红提起劳动仲裁要求百得公司支付赔偿金的行为之时，京江酒店对此予以认可，但一审法院对调岗通知行为的法律事实认定不正确。百得公司对黄红进行调整的是工作地点而不是工作岗位，一审认定双方劳动关系解除的原因系不合理调岗，属于基本事实认定错误。虽然百得公司向黄红发出的调岗通知为“现调您从邮电设计院食堂岗位调整至京江酒店餐饮岗位报到”，但从事实情况看，不存在调动工作岗位的内容，只是将黄红的工作地点从南京调至扬州，只是工作地点的变化，并不涉及岗位具体内容的调整，更不涉及岗位合理性判断的标准。（二）一审法院认定黄红的工资标准不正确。首先，黄红担任京江酒店与江苏邮电规划设计院有限责任公司合作项目的负责人期间，其工资构成由基本工资和绩效工资构成，工资的高低完全依赖经营状况的好坏。2015年3月、4月，响应中央八项规定，江苏邮电规划设计院有限责任公司食堂不再对外经营，京江酒店暂停了划小核算的绩效工资，绩效考核部分收入大大减少，故黄红的工资较低。从京江酒店与江苏邮电规划设计院有限责任公司在2014年至2016年签订的合同可以看出，京江酒店每年都会与江苏邮电规划设计院有限责任公司签订相关的合同，以约束双方的权利义务。双方签订的合同均会对岗位工资进行约定，且京江酒店均会将工资标准在醒目位置予以公示，各员工均应知晓，现黄红主张其基本工资8000元/月，没有依据。其次，根据《劳务派遣劳动合同书》第四条第5款约定，如对工资发放金额有异议，应书面提出异议，劳动者自工资发放日起一个月内未书面提出的，视为劳动者对已发放的工资无争议。2015年3月、4月份起，因暂停了划小核算的绩效工资，黄红仅口头提出过异议，后经公司释明，其未再提出。2016年1月至今，黄红已累计领取十个月工资从未提出异议，却在双方产生矛盾并激化后突然声称工资少发，实为不诚信行为。综上，一审判决事实认定错误，请求二审法院支持京江酒店的上诉请求。黄红辩称，（一）关于调岗通知。百得公司向劳动者寄出的调岗通知，名为调岗实为辞退，构成了违法解除劳动合同。2016年10月19日，百得公司向劳动者发出调岗通知书，在此之前，百得公司未就调岗事宜与劳动者进行沟通协商，故黄红当场提出异议并拒绝签收，且多次向京江酒店反映要求安排工作。事实上，京江酒店及百得公司向劳动者寄出调岗通知书之日起黄红的原工作岗位已有新工作人员上岗，此时，黄红已经失去原工作岗位。2016年1月26日，黄红到京江酒店进行了录音，谈话录音中京江酒店对黄红要求继续安排工作岗位的话题避而不谈，也没有为黄红安排新的岗位，对调岗之后新的工作待遇、内容等都没有谈及，从谈话录音中也能够反映京江酒店原项目已经没有岗位，在其他项目也没有岗位。因此，京江酒店、百得公司通过调岗通知来实现其辞退黄红的目的，其行为就是违法解除劳动合同。综上，请求二审法院驳回京江酒店的上诉请求。百得公司的答辩意见同意京江酒店的上诉意见。黄红向一审法院起诉请求：1、百得公司支付违法解除劳动关系赔偿金66000元（11000×3×2）；2、百得公司按照黄红实际工资标准补缴社会保险；3、百得公司补发2015年3、4月份及2016年1月至10月期间拖欠的工资34000元，并加付25%的补偿金8500元，京江酒店承担连带责任；4、百得公司补发2016年7月至10月期间的交通补贴2000元和通信补贴516元，京江酒店承担连带责任。一审法院经审理查明以下各方无争议事实：黄红与百得公司于2013年签订劳动合同，期限自2013年11月1日至2015年10月31日，黄红被派遣至京江酒店与邮电设计院合作项目的运营，约定工作地点在南京。劳动合同期满后，双方续签了期限自2015年11月1日至2017年10月31日的劳动合同。2016年10月19日，百得公司向黄红发出调岗通知书，载明：“现调您从邮电设计院食堂岗位调整至京江酒店餐饮岗位报到，调岗从2016年10月20日开始执行，调岗后工资及其他待遇按照新岗位的标准执行。在正式调岗日期2016年10月20日之前，员工薪资正常发放。请您准时至新岗位报到，如超期未报到者，视为旷工，旷工达3日以上者（含3日），将视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理。”该工作地点在扬州。黄红未在签收单中签字。黄红工资发放至2016年10月份，社保、公积金目前仍在缴纳，其个人承担的社保费用为285.94元/月，公积金为400元/月。黄红主张的未足额发放工资的25%的补偿金未向劳动行政部门提出。2016年10月31日，黄红向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委出具不予受理通知书，黄红诉至一审法院。一审法院对各方有争议事实分析如下：1、黄红与百得公司劳动关系有无解除。黄红提供调岗通知书，主张双方劳动关系已于2016年10月22日解除。百得公司、京江酒店对该证据真实性无异议，但认为仅是对黄红进行调岗的通知，并非解除劳动关系通知，黄红的社保、公积金仍在缴纳。黄红还提供其于2016年10月26日与京江酒店负责人沙仙虎的通话录音，沙仙虎：“酒店这块，反正之前我们也说的很清楚了，我南京就两个项目，你坚持要在南京，那我肯定是没地方安排了，或者安排你那肯定岗位是没有了，这也是个很现实的问题……”“这哪是辞退的东西啊（指调岗通知书），这个东西是正常的调岗通知书，这个是告知你（指3天不到岗视为自动离职），至于你说你不愿意来，你要回复哎，你又不回复，发给你也不接收，你也没反应，那我作为这个酒店，你叫我怎么办……”。黄红：“我现在都不是你的员工，你怎么安排我呢。现在你把辞退书给我了，这是我唯一的要求，我也好去办手续，我也好去找工作……”“你把辞退通知书给我，你以酒店正式的形式给我……”百得公司对该通话录音真实性无异议，关联性存在异议，在录音中，沙仙虎向黄红明确通知为调岗通知，并非如黄红所说的辞退通知。京江酒店对录音真实性无异议，关联性有异议，其认为从通话录音中可以看出京江酒店因南京没有岗位安排而安排黄红去扬州从事相应的岗位工作，属于合理调岗，而沙仙虎也明确并未与黄红解除劳动关系。一审法院认证如下：黄红与百得公司签订的劳动合同中载明其工作地点在南京，2016年10月19日，京江酒店将工作地点由南京变更到扬州，不符合劳动合同中约定的工作地点在南京，该调岗属于不合理调岗。但从百得公司向黄红发出的通知来看，明确为调岗通知，调岗通知书中虽载明了“超期不到者视为旷工，旷工达三日者视为自动离职”，但解除劳动关系应是一种积极的行为，调岗通知书是否代表解除劳动关系，要考量用人单位的意思表示。从实际情况来看，百得公司后续并未发出解除劳动合同通知，仍继续为黄红缴纳社会保险和公积金，在黄红与京江酒店负责人沙仙虎的录音谈话中，沙仙虎也多次明确向黄红发出的通知为调岗通知而非解除通知，可以看出京江酒店、百得公司并无解除劳动关系的意思表示。故2016年10月19日百得公司发出的调岗通知并非解除劳动合同通知。黄红在录音中要求沙仙虎给予书面正式的辞退通知，并于2016年10月31日提起仲裁，要求支付违法解除赔偿金，可以看出黄红在收到调岗通知后已经不愿再继续履行劳动合同，故一审法院认定双方劳动关系已经于2016年10月31日解除，解除原因是百得公司的不合理调岗导致黄红解除劳动关系。2、黄红的工资标准。黄红主张其月工资标准为11000元，提供以下证据：证据1、收入证明。收入证明是京江酒店于2015年1月3日出具，载明“兹有黄红是我单位职工，其工资收入为11000元/月”。黄红在庭审中明确该收入证明是其女儿交通事故时由其进行照顾，在交通事故案件中主张女儿的护理费时所开具。证据2、银行交易明细。载明2014年1月至2016年9月期间的工资数额分别为：4333.23元、9349.40元、7257.10元、11140.20元、7437.10元、5727.10元、4312.56元、8723.40元、8723.40元、9123.40元、9123.40元、11123.40元、9523.40元、4312.56元、4312.56元、7058.20元、7058.20元、7015.11元、7036.65元、7036.65元、7036.65、7036.65元、7036.65元、4483.34元、4850.00元、5162.17元、4483.34元、4483.34元、4449.06元、4483.34元+483.31元、4483.34元、4483.34元、5236.65元。证明公司在2015年3、4月份及2016年1月后存在少发情形。其陈述工资构成为基本工资8000元+绩效工资。证据3、2014年1月至2016年9月的工资表、绩效表。工资表显示2014年1月至2015年4月期间，黄红的基本工资为5000元，2015年5月至12月基本工资为8000元，2016年1月至9月基本工资为5200元。绩效表为2014年7月（1500元）、9月（5000元）、10月（5000元）、11月（5500元）、12月（5500元）、2015年1月（8000元）、2月（6000元）。黄红陈述邮电设计院员工的工资由其根据考勤情况发给京江酒店的人事工作人员李伟，李伟做完工资表后由其审核后再发给黄红。证据4、黄红与李伟的电子邮件往来及QQ聊天记录，证明其提供的工资表是真实的。京江酒店质证意见为：对证据1、2真实性没有异议，但不能证明其工资标准为11000元/月。对证据3真实性不予确认。证据4真实性不予认可，不符合证据形式。黄红在庭审后对电子邮件及QQ聊天记录进行了公证，京江酒店对该证据仍不予认可。百得公司质证意见同京江酒店。百得公司提供员工手册，载明“派遣员工对当月的劳动报酬有任何疑问，请在实际工资到账日10天内与我司联系，我司将保护所有派遣员工的合法权益，积极与用工单位进行协调；否则我司有权认为派遣员工已认可其工资（包括但不限于工资、加班工资等）。黄红在员工书册中签字。黄红对该证据无异议，其辩称在2015年3、4月份工资降低后，其已经和京江酒店领导讲过，所以5月份开始按照8000元的基本工资发放。京江酒店提供以下证据：证据1、两份划小核算经营合同，期限分别自2014年9月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日，甲方为京江酒店，乙方为黄红与另案樊胜斌，明确将邮电设计院餐厅项目由乙方作为负责人，对项目进行经营管理，乙方每月上缴甲方的经营收益为25000元及上缴邮电设计院管理费，乙方的绩效收入为该项目运营收入扣除与项目相关的各项成本费用。京江酒店称在上述期间把邮电设计院食堂包间对外经营，黄红的工资包含基本工资5000元和承包责任制下的提成，其工资会出现几个月多于10000元的情形，2015年3、4月份为响应中央的八项规定，食堂不再对外经营，故2015年3、4月份只发了基本工资，考虑到还在经营合同期内，我司采取5000+固定提成3000的方式来发放工资，2016年1月后只发放基本工资5200元。证据2、2014年度设计院食堂绩效考核办法。明确员工基本薪酬、各项补贴福利、包厢及外拓业务指标的提成分配标准。证据3、京江酒店财务资料。载明2014年1月至2015年2月期间的邮电设计院的收入、支出、利润等项目。证据4、与百得公司派遣人员费用结算表。系2013年11月至2016年11月期间的员工工资明细。费用计算表载明黄红自2013年11月至2015年12月期间的基本工资一直为5000元，2016年1月后调整至5200元。2015年5月至12月的费用结算表中黄红的基本工资仍为5000元，在“其他工资”一列中载明数额为3000元。备注为：“其他工资”项为“划小核算”合同未到期但包厢无收入给予的补贴。此外，费用结算表中还包括2014年部分月份的利润分配表和2015年部分月份的划小核算分配表。黄红质证意见为：对证据1无异议；对证据2的真实性不予确认，从未见过考核办法；对证据3真实性无法确认，是京江酒店单方制作；证据4中2015年5月之前的工资数额及计算依据与其提供的工资表一致，这部分费用结算表予以确认，但2015年5月以后的工资表系京江酒店后期制作，在其审核的工资表中并没有备注的内容，故对2015年5月以后的工资表真实性不予确认。百得公司对上述证据无异议。在黄红与百得公司签订的劳动合同中载明：如乙方对工资发放金额有异议，可向甲方或用工单位书面提出，甲方或用工单位对此予以书面说明。双方约定乙方自工资发放日起一个月内未书面提出，乙方对已发放的工资无争议。审理中，京江酒店陈述黄红曾就2015年3、4月份工资数额向公司提出过异议，酒店在2015年5月份即按照8000元标准发放工资，对于2016年发放的基本工资5200元黄红也确实向公司负责人沙仙虎提出过异议，但酒店认为划小核算经营合同已经终结，没有理由继续发放提成或补贴。同时，黄红、百得公司、京江酒店均确认如果认定双方劳动关系于2016年10月份解除，则2016年11、12月份社保缴纳中个人承担的部分及公积金个人承担的部分（合计1371.88元）可以用来冲抵本案的赔偿。且黄红陈述绩效是指包间的经营加上食堂的经营，2014年包间可以对外经营，2015年也有对外经营，但是经营比较少，到2016年也有部分对外经营，但相对而言更少了，大概只有以前的四分之一。一审法院认证如下：黄红提供的收入证明虽载明工资标准为11000元/月，但从出具的目的来看，是为了配合黄红进行交通事故的损害赔偿，故该收入证明不能作为黄红的真实收入。从双方提供的费用结算明细来看，双方2015年5月之前的工资表一致，一审法院予以确认。在2015年3月份之前，黄红的工资为基本工资5000+绩效，2015年3、4月份，京江酒店以包间不再对外经营为由停发绩效工资，而此时尚在双方划小核算经营合同期间，应当按照合同约定即5000+绩效发放工资，而在2015年5月份后，京江酒店将黄红工资调整为8000元，即使8000元如京江酒店所言为5000元+补贴3000元，该工资的调整也应有连贯性，应将2015年3、4月份工资与之前和之后的工资保持一致，以8000元的标准发放。关于2016年1月份以后的工资，双方分歧在于2015年5月至12月期间的基本工资数额，黄红主张为8000元，京江酒店认为基本工资为5000元，其余3000元作为补贴发放，但京江酒店提供的工资明细中没有黄红的签字，也未向黄红发放争议期间的工资条，故京江酒店应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定黄红在2015年5月至12月的基本工资为8000元，而京江酒店在2016年将基本工资降低为5200元，应当予以补足。虽然百得公司在劳动合同与员工手册中均要求劳动者在一定期限内可就工资发放数额提出异议，但京江酒店已确认黄红就2015年3、4月份及2016年1月份以后的工资已向公司负责人提出过异议，故不能以劳动合同和员工手册的约定认定黄红对工资发放无异议。判决理由和结果：关于黄红主张的赔偿金问题。一审法院认为，百得公司将黄红的工作岗位由南京调至扬州的行为，违反了劳动合同的约定，属于不合理调岗，但百得公司并未向黄红发出解除劳动合同通知，双方劳动关系在2016年10月22日（即期满后的3日内）仍然存续，但黄红在2016年10月31日提起仲裁要求百得公司支付赔偿金的行为已经表示其不再继续履行劳动关系，鉴于黄红不再继续履行劳动关系的原因是百得公司不正当调岗导致，故百得公司应支付经济补偿金。2015年11月至2016年10月期间，黄红工资应为8000元，则其经济补偿金数额为24000元（8000×3），由用人单位百得公司给付。因京江酒店为实际用工单位，应承担连带责任。关于黄红主张的补发工资的问题。一审法院认为，黄红的工资标准应为8000元/月，故百得公司应补发2015年3、4月月份工资6000元（3000元×2个月）、补发2016年1月至10月的工资28000元（2800元×10个月），合计34000元。百得公司在2016年11月、12月为黄红缴纳的社保、公积金中个人承担的1371.88元，黄红同意冲抵补发工资，一审法院将其扣除后，百得公司应补发黄红工资32628.12元。京江酒店作为实际用工单位，对此承担连带责任。黄红主张加付补偿金的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于黄红主张的交通补贴及通信补贴2516元，京江酒店确认该款项由酒店通过现金方式发放，同意支付给黄红，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十二条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏百得人力资源发展有限公司于判决生效之日起十日内支付黄红经济补偿金24000元，扬州辰茂京江酒店有限公司承担连带责任；二、江苏百得人力资源发展有限公司于判决生效之日起十日内补发黄红工资32628.12元，扬州辰茂京江酒店有限公司承担连带责任；三、扬州辰茂京江酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付黄红交通及通信补贴2516元。四、驳回黄红的其他诉讼请求。如果江苏百得人力资源发展有限公司、扬州辰茂京江酒店有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免收。二审审理中，当事人各方对一审法院查明的无争议事实不持异议，本院予以确认。二审中，上诉人京江酒店提供食堂早餐及风味小吃服务合同、食堂午餐服务合同、食堂晚餐服务合同各一份，证明2017年1月京江酒店与江苏邮电规划设计院签订了食堂承包协议，虽然签订的时间为2017年1月，但该份合同可以追溯到2016年1月到至今。2016年1月后，因京江酒店与邮电规划设计院食堂承包合同尚未签订，京江酒店准备放弃该项目，才发生黄红及樊胜斌的调岗事情。根据食堂午餐服务合同中经理、厨师长的工资标准，黄红是经理6000元/月、樊胜斌是厨师长5500元/月。上诉人黄红对上述合同的真实性不认可，其从来没有见过上述合同。即使上述合同是真实的，江苏省邮电规划设计院与京江酒店签订的合同，与本案劳动者的劳动合同无关，也与本案没有关联性。被上诉人百得公司对上述合同的真实性予以认可。本院另查明，黄红在二审新增加了要求京江酒店和百得公司支付公证费1500元的上诉请求，京江酒店和百得公司不同意审理。以上事实有当事人的陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：1、百得公司、京江酒店是否应补足黄红2015年3月、4月和2016年1月至10月工资；2、黄红与百得公司之间劳动关系解除的原因。关于第一个争议焦点，即百得公司、京江酒店是否应补足黄红2015年3月、4月和2016年1月至10月工资。本院认为，关于2015年3月、4月工资问题，当事人各方均认可该期间黄红的工资为8000元/月。百得公司虽在劳动合同与员工手册中要求劳动者在一定期限内就工资数额提出异议，但京江酒店在一审时确认黄红就2015年3月、4月工资及2016年1月后的工资提出过异议，故百得公司、京江酒店应补足黄红2015年3月、4月工资6000元。关于2016年1月至10月工资问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供的证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2015年12月之前，黄红的工资为8000元/月，而自2016年1月起，黄红的工资降低至5200元。京江酒店主张根据食堂午餐服务合同的约定，2016年1月起黄红的工资为6000元/月，但其提供的食堂午餐服务合同系京江酒店与江苏省邮电规划设计院之间的约定，该约定不能对抗该服务合同之外的第三人黄红，且京江酒店未提供其他证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院不予采纳。根据百得公司已发放黄红的工资，百得公司应补发黄红2016年1月至10月工资28000元。百得公司在2016年11月、12月已为黄红缴纳了社会保险及公积金，黄红同意将个人应承担的部分在补发工资中冲抵，一审判决百得公司补发黄红2015年3月、4月和2016年1月至10月期间工资32628.12元，京江酒店对此承担连带责任，具有事实与法律依据，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即黄红与百得公司之间劳动关系解除的原因。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。工作地点是劳动合同的主要内容之一。黄红与百得公司在劳动合同中约定的工作地点为南京。百得公司在履行劳动合同过程中未与黄红协商，直接发出调岗通知书，要求黄红至京江酒店餐饮岗位报到。因京江酒店餐饮岗位在扬州，该工作地点的变迁已超出黄红与百江公司缔约时及合同实际履行过程中的预期，给黄红的工作及生活带来不便，京江酒店亦未提供补救措施，迫使黄红无法在原岗位提供劳动。黄红并由此申诉要求百得公司及京江酒店支付赔偿金。据此，一审法院认定百得公司的调岗已对黄红履行劳动合同产生实质性影响，黄红被迫解除劳动合同，百得公司需支付经济补偿，该认定具有相应的事实与法律依据。结合黄红的工作年限和离职前十二个月的月平均工资，一审法院判决百得公司支付黄红经济补偿金24000元，具有事实与法律依据，本院予以维持。黄红主张百得公司应支付违法解除赔偿金，缺乏事实依据，本院不予采纳。二审中，黄红新增加了要求百得公司、京江酒店支付公证费1500元，百得公司及京江酒店不同意一并处理，本院不予处理。综上，黄红、京江酒店的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 孙 军审 判 员 王晓燕代理审判员 雒继周二〇一七年六月十九日书 记 员 顾 欢 关注微信公众号“”