（2016）豫0724民初240号
裁判日期: 2017-06-19
公开日期: 2017-08-10
案件名称
冯波与新乡市成祥建筑有限责任公司、新乡市金霸置业有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
获嘉县人民法院
所属地区
获嘉县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
冯波,新乡市成祥建筑有限责任公司,新乡市金霸置业有限公司,获嘉县冯庄镇新安屯村村民委员会
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第二百六十九条第一款，第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第三条第一款，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条
全文
河南省获嘉县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0724民初240号原告（反诉被告）冯波，男，汉族，1956年3月12日出生，住新乡市。委托代理人程竞博，河南恒升律师事务所律师。被告（反诉原告）新乡市成祥建筑有限责任公司，住所地：新乡市开发区民营经济区一号路路东。法定代表人范文忠，总经理委托代理人晁小世，男，汉族，1975年10月13日出生，住获嘉县。被告新乡市金霸置业有限公司，住所地：新乡市西工区管委会东院内。法定代表人范文忠，经理委托代理人晁小世，男，汉族，1975年10月13日出生，住获嘉县。被告获嘉县冯庄镇新安屯村村民委员会，住所地：获嘉县冯庄镇新安屯村负责人王永超，党支部书记，主持村委会工作。原告冯波与被告新乡市成祥建筑有限责任公司（以下简称成祥公司）、新乡市金霸置业有限公司（以下简称金霸公司）、获嘉县冯庄镇新安屯村村民委员会（以下简称新安屯村委会）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年2月15日公开开庭进行了审理。本案在诉讼过程中，被告成祥公司于2016年2月19日向原告冯波提出反诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月20日、2017年1月4日、2017年2月8日、2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告冯波及其委托代理人程竞博，被告成祥公司的委托代理人晁小世、被告金霸公司的委托代理人晁小世均到庭参加了诉讼。被告成祥公司、金霸公司的法定代表人范文忠参加了前四次庭审。被告新安屯村委会负责人王永超参加了第一次庭审，之后经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯波诉称，2013年12月7日，原告冯波与被告成祥公司签订《外墙涂料施工协议书》，约定承包冯庄镇新悦花园中区项目工程4#、5#楼外墙、屋面等外涂施工作业。2014年3月15日，双方达成补充协议增加2#、3#、14#、15#、16#楼外墙、屋面等外涂施工作业的工程量。2014年6月原告完成约定的工程量，经被告成祥公司验收合格并交付被告。被告成祥公司仅支付十余万元的工程款后就以各种理由拒绝付款。此后，原告不断前往被告处索要剩余工程款。2015年5月26日双方对工程价款进行结算，被告成祥公司告知原告冯波如不按照其确定的标准结算，就不再付给原告工程款。原告无奈在《新悦花园粉刷工程结算书》上签字。随后被告成祥公司又以高价房屋折价等方式支付部分工程款后，就再也不向原告支付工程款。冯庄镇新悦花园中区项目工程是由获嘉县冯庄镇新安屯村建设，被告金霸公司、成祥公司为承包方。根据相关法律规定，被告均应当对欠付原告的工程款承担偿还责任。故原告诉至法院，要求：1、被告支付原告工程款251718元及利息45765.37元（暂算至起诉时），利息支付至工程款付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。被告成祥公司辩称：1、成祥公司与原告签订的施工协议第五条第一项，原告是全额垫资施工，第五条第二项，工程验收合格后十五日内支付工程款，但是本工程截止到目前没有验收合格，虽多次通知原告进行维修，但是原告未进行维修；2、成祥公司未与原告签订补充协议；3、工程未经验收合格，原告要求的工程款251718元怎样计算的，成祥公司一概不知道；4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告金霸公司辩称，答辩内容同成祥公司。金霸公司在本工程中与成祥公司没有任何关系，不应承担支付原告工程款及利息的连带责任。被告新安屯村委会辩称，新安屯村委会对原告与成祥公司签订的协议并不清楚，其不应当承担支付原告工程款及利息的连带责任。反诉原告成祥公司诉称，按照2013年12月7日成祥公司与冯波签订的《4#、5#楼外墙涂料施工协议书》第四条的约定：四、质量要求：1、工程质量必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及《建筑装饰装修质量验收规范》（GB50210-2001）等相关规定，质量等级合格以上。若工程质量达不到要求，乙方应承担由此产生的重新施工或者返工整改的所有费用。2、基层腻子不得少于二遍且面层打磨；腻子必须平整、坚实、牢固、无粉化、起皮和裂缝，腻子干燥后应打磨平整光滑，并清理干净。3、外墙在涂料前必须涂刷抗碱密封底漆；涂料面层不得少于二遍。4、涂饰应均匀牢固，不得漏涂、透底、起皮和掉粉。5、涂料的颜色、必须均匀一致，不得出现泛碱、咬色、流坠、疙瘩、砂眼、刷纹等现象）。被反诉人未按约定完成，导致质量不合格需要返工维修。经新乡市中新建设工程项目管理有限公司对4#、5#楼外墙涂料不合格部分进行工程造价司法鉴定，新悦花园4#、5#楼不合格部分维修至合格所需的工程造价为1005432.46元。故成祥公司提出反诉，要求：1、被反诉人冯波应承担4#、5#楼外墙涂料维修费用为50万元，对剩余的505432.46元维修费用保留诉权；2、被反诉人应承担给反诉人造成的损失30000元；3、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，被反诉人不应再要求成祥公司支付工程款；4、全部反诉费和律师费由被反诉人承担。反诉被告冯波辩称：反诉被告对4#、5#楼施工是严格按照双方的约定以及相关质量标准进行施工的，采用的也是符合国家质量标准的原料，施工中也是按照反诉人的要求进行施工，不存在反诉人所称的质量问题；反诉人要求被反诉人赔偿损失30000元没有事实和法律依据；被反诉人与反诉人签订有施工协议和结算书，被反诉人的工程质量也经过验收，该楼房也出售完毕，之前也未对质量问题产生过纠纷。被反诉人起诉反诉人支付工程款之后，反诉人为逃避付款义务，才提出质量问题，其理由不能成立，仍应按照实际结算，按照实际施工量支付工程款，诉讼费应由法院依法判决。原告冯波向本院提供以下证据材料：1、2013年12月7日《外墙涂料施工协议书》和2014年3月15日《补充协议》各一份，证明原告冯波与被告成祥公司签订《外墙涂料施工协议书》，约定由冯波承包冯庄镇新悦花园中区项目工程4#、5#楼外墙、屋面等外涂施工作业。2014年3月15日，双方达成补充协议增加2#、3#、14#、15#、16#楼外墙、屋面等外涂施工作业的工程量。2、2015年5月26日《新悦花园粉刷工程结算书》，证明冯波与成祥公司于2015年5月26日对工程价款进行结算，工程质量验收合格，对质量无异议。当时成祥公司告知冯波如不按照其确定的标准结算，就不再付给原告工程款，当时原告为了发放工人工资，且原告母亲正在住院，只得按照被告成祥公司的标准结算。其中女儿墙的结算标准低于协议约定，税金也不应计算。3、房屋折抵工程款证明一份、收据二份、银行小票一张，证明：原告被迫接受以房抵款的工程款支付方式，因急着用钱原告只得将该房屋低价变卖，金霸公司实际办理相关手续并在收据上盖章。以房抵款手续时间为2015年5月26日，被告成祥公司在结算后继续付款，证明不存在工程质量问题，且房屋已经对外出售，并交付使用，并不存在质量问题。4、外墙弹性抗裂腻子粉《检验报告》、《合格证》，高档外墙弹性漆《检验报告》、《产品合格证》、外墙封固抗碱底漆《检验报告》、《产品合格证》各一份，进货清单十张，证明原告使用材料均为合格产品，无质量问题。5、徐某出具的证言及徐某的身份证复印件各一份，证明已维修完毕，不存在质量问题；6、照片7张，证明本案所涉楼房已经销售完毕，原告所施工的其他楼房并无4号、5号楼的问题。7、被告成祥公司与新乡市丰基地产发展有限公司签订的9#10#楼外墙涂料合同一份，证明税金均在合同内明确约定，无约定不应收取税金。质保期三个月。被告成祥公司向本院提供以下证据材料：1、4#、5#楼的图纸（原告施工部分），证明施工范围和施工的质量要求；2、现场拍的12张照片，证明施工出现质量问题；3、获嘉县冯庄镇新安屯村村民委员会于2015年10月10日对成祥公司出具的罚款单一份，证明原告施工出现质量问题；4、2014年3月6日河南景宏建设工程监理有限公司出具的验收整改通知单一份，证明因4#、5#楼工程外墙涂料出现质量问题，监理公司要求整改维修，拒绝整体验收；5、新悦花园4#、5#楼一般抹灰工程质量检查记录，证明当时的内外粉已经检查合格了；6、4#、5#楼施工日志，证明施工情况；7、鉴定部门的两份鉴定收据。本院依法调取的证据材料有：1、现场勘验笔录一份和现场照片31张，证明4#、5#楼外墙涂料施工情况；2、豫顺司鉴所[2016]质鉴字第28号司法鉴定意见书，证明获嘉县冯庄镇新悦花园4#、5#楼外墙涂料装饰分项工程不合格；3、中新项目管理[2016]建价鉴字第9号工程造价司法鉴定意见书，证明获嘉县新悦花园4#、5#楼外墙不合格部分维修至合格所需的工程造价为1005423、46元；4、新乡中新建设工程项目管理有限公司出具的实时记录（2页），证明现场鉴定经过。被告金霸公司、新安屯村委会未向本院提交证据材料。经庭审质证，被告成祥公司对原告冯波提交的证据1无异议；对证据2本身无异议，但是工程结算并不代表工程质量合格，只是反映工程的造价；对证据3中的房屋折抵工程款证明一份、收据二份无异议，情况是结算过以后，原告要求购买房屋，给原告的价格为优惠价，需有范文忠签字批准这样形成的36.3万元房屋结算的签字，两份收据复印件都是对冯波出具的，购买了两套房。对证据3中的汇款收据不清楚，冯波买房后，不管卖给谁和成祥公司没有关系；对证据4未提出异议，但表示不清楚该材料是否用在了新悦花园施工中，且原材料合格并不代表施工质量合格，不合格的建筑材料就不允许进入施工现场。成祥公司在施工期间未指示原告怎样去施工，也未要求原告赶工期，成祥公司的宗旨就是合同一签不管原告怎样施工，只要达成合同质量标准就可以；对证据5不清楚是何人所写；对证据6无异议，房屋全部交工叫现房销售，正在施工期间的销售叫期房销售，4、5号楼是在主体完工开始粉刷就已销售完毕，是按期房模式销售；对证据7无异议，每个工程的合同条款都不一样，只能证明成祥公司和丰基公司签订的合同，那份合同仅证明我公司站在乙方的位置签订的，原告在新悦花园施工，成祥公司是站在甲方角度签订的，质保期如果未约定的话，国家有约定，即使结算过出现质量问题，在保修期内，原告也有义务进行维修，合同不约定税金的，国家有规定，均是含税价。被告金霸公司对原告提交的上述证据同成祥公司的质证意见。被告新安屯村委会对原告提交的上述证据未发表质证意见。经核查，原告提交的证据1系原告冯波与被告成祥公司签订的施工协议，证据2系双方结算后就工程量、工程款签订的结算书，证据3系双方以房屋折抵工程款的相关手续，证据4系相关的检验报告、合格证及原告的进货单，被告成立祥公司和金霸公司对上述证据的真实性均未提出异议，本院对上述证据1-4予以采信。被告成祥公司、金霸公司对原告提交的证据6、7无异议，本院对该证据6、7予以采信。原告提交的证据5系证人证言，证人徐某未能出庭接受双方当事人的当庭质证，被告也表示不清楚该证言由谁所写，故本院对该证据5不予采信。原告冯波称被告成祥公司提交的证据1图纸没有见过；对证据2照片的来源不清楚，不知道从哪儿来的，以法院的现场勘验的照片为准；对证据3罚款单的真实性有异议，认为该罚款单不能作为证据使用；对证据4的真实性有异议；证据5中检查的内容与原告没有关系；证据6是被告成祥公司自己记录书写的，对于不涉及原告的部分，原告不清楚，请法院核实，对于涉及原告的，恰恰证明了原告的主张：4#楼施工日记2013年12月4日非常明确记录了外涂料东南立面，施工人数也记录得非常清楚，同时还记有外粉，说明外粉还没有结束。被告为了赶在春节前销售要求原告这样施工的。5#楼施工日记2013年12月7日也记录了外涂，工人5个，施工位置东北立面，同时这一天也记录了外粉还在施工，2013年12月12日才记录了内外粉全部结束。综上，被告提供的证据证明，被告是在不符合施工条件的情况下要求原告进行施工的；对证据7的两份收据的真实性无异议，但本案的两次鉴定是不需要进行的，鉴定结论不能作为定案依据，该费用应由被告自行承担。被告金霸公司对成祥公司提供的上述证据均无异议。被告新安屯村委会对成祥公司提交的上述证据未发表质证意见。经核查，被告成祥公司提交的证据1系涉案4#、5#楼的施工图纸的一部分，经与原件核对一致，证据2系涉案工程的现场照片，证据4系监理公司对4#、5#楼工程外墙涂料工程存在质量问题的整改通知，与鉴定结论能相互印证，证据5系经工程监理部门验收合格的工程质量检查记录，证据6系被告成祥公司根据工程进度记录的施工日志，证据7系鉴定部分出具的鉴定费票据，以上证据客观、真实，本院对上述证据1、2、4、5、6、7予以确认。被告成祥公司提交的证据3系新安屯村委会对成祥公司出具的罚款单，因新安屯村委会不具有该罚款权力，故对该证据3本院不予确认。原告冯波对本院调取的证据1勘验笔录和照片的真实性无异议，认为个别地方脱落造成的原因并不是原告的材料问题和施工问题，而是被告为了赶工期要求原告在不符合施工条件下提前施工造成的，因为被告在现场有监理和技术人员，如果不是成祥公司管理，不符合施工条件原告就进不到工地进行施工，说明是成祥公司让提前施工的，同时勘验笔录也反映其他楼房没有质量问题；对本院调取的证据2、3两份鉴定结论本身的真实性没有异议，但认为该两份鉴定结论不应当作为本案的定案依据；对证据4的真实性无异议。被告成祥公司、金霸公司对本院调取的上述证据均无异议。被告新安屯村委会对本院调取的上述证据未发表质证意见。经核查，本院调取的证据1系对现场情况的真实反映，证据2、3系依被告成祥公司申请依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，原告对上述鉴定结论虽有异议，但未能提供有效的证据进行反驳，证据4系鉴定机构作出的鉴定实时记录，原告冯波及被告成祥公司、金霸公司的法定代表人和委托代理人均在该记录上签字确认，故本院对上述证据1、2、3、4均予以确认。根据上述有效证据及原、被告双方当事人的当庭陈述，可以认定以下法律事实：2013年12月7日，原告冯波与被告成祥公司签订了《外墙涂料施工协议书》，协议书约定“甲方：新乡市成祥建筑有限责任公司，乙方：冯波依据国家有关法律、法规，就冯庄镇新悦花园中区项目工程4#、5#楼外墙、屋面等外涂施工作业，双方以包工包料方式达成如下协议：一、包干范围：本工程外墙装饰线、外墙面及屋面女儿墙等外涂分项工程。二、包干工期：1、跟随外粉进度。2、乙方应按甲方工期计划及效果图的要求，进行各栋号施工作业安排，无条件服从甲方现场管理，乙方班组不得拖延工期，特殊情况须经甲方同意。3、乙方必须有足够的措施保证，按时、按质、按量完成包干内容。三、包工包料单价：1、按装饰平面或展开面每平方米包工包料（含人工费、材料费、工具费、运输费及现场措施费）每平方米单价为贰拾玖元正，（29元/㎡）。2、工程量：根据实际面积计算。四、质量要求：1、工程质量必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及《建筑装饰装修质量验收规范》（GB50210-2001）等相关规定，质量等级合格以上。若工程质量达不到要求，乙方应承担由此产生的重新施工或者返工整改的所有费用。2、基层腻子不得少于二遍且面层打磨；腻子必须平整、坚实、牢固、无粉化、起皮和裂缝，腻子干燥后应打磨平整光滑，并清理干净。3、外墙在涂料前必须涂刷抗碱封闭底漆；涂料面层不得少于二遍。4、涂饰应均匀牢固，不得漏图、透底、起皮和掉粉。5、涂料的颜色、必须均匀一致，不得出现泛碱、咬色、流坠、疙瘩、砂眼、刷纹等现象。6、主要施工工序：修补→清扫→填缝、刮腻子→磨平→涂封底漆→涂主要涂料→涂第一遍罩面涂料→涂第二遍罩面涂料。7、施涂罩面涂料时，不得有漏涂和流坠现象，等底层罩面涂料干燥后，方可上层罩面涂料施工。五、付款方式：1、全额垫资施工。2、待整修工程完工验收合格后15日内除扣留总价5%的质量保证金外余款一次付清。……甲方：（盖章）乙方：冯波（签名）2013年12月7日”。原告冯波在签订协议书之前的2013年12月4日就实际开始对4#楼进行外墙涂料施工，后陆续为5#楼进行施工。原告冯波对4#、5#楼施工至2014年3月15日，被告成祥公司将新悦花园的14#—16#、2#、3#楼外墙涂料施工作业以同4#、5#楼的条件承包给了原告冯波，冯波组织人员对其实际也进行了施工。4#、5#楼的施工完工时间是2014年3月15日。2014年10月份及之前，成祥公司电话通知冯波对施工过的外墙涂料面有质量问题部分进行维修（包括4#、5#楼），冯波派人对其进行了维修。2015年5月26日双方进行结算签订了《新悦花园粉刷工程结算书》，合计工程总价款为785533元。其中双方协议书工程范围包括女儿墙且单价为29元/㎡，而结算书中女儿墙是按16元/㎡结算（原告冯波陈述“系成祥公司强迫其这样结算”；成祥公司陈述“是双方协商进行结算”），双方协议书中没有约定税金问题，结算书按6.8%比率扣除税款57314元。成祥公司于2014年3月24日开始向原告冯波支付工程价款，陆续支付到2015年5月26日（最后一笔是成祥公司用建成楼房抵付工程价款363000元），合计支付给冯波工程价款606000元。原告冯波陈述“已对4#、5#楼外墙涂料施工作了质量验收，没有书面验收手续，结算工程款能证明对已施工部分进行了质量验收，并且验收质量合格”，被告成祥公司陈述“结算工程价款并不代表验收合格，进行过验收但质量不合格”。2015年5月26日后成祥公司未再支付工程价款，原告冯波催款无望，为此于2016年1月8日诉至本院。诉讼中本院组织本案当事人对本案涉及的新悦花园4#、5#楼外墙涂料进行了现场勘验：4#、5#楼墙面涂料部分脱落明显，楼面楼梯间（炮楼）、女儿墙面脱落面积较大。经被告成祥公司申请，本院委托河南顺成建筑工程质量司法鉴定所对4#、5#楼外墙涂料工程质量进行了司法鉴定。2016年10月8日作出的鉴定意见是“涂料层泛碱、起皮、脱落、开裂属施工质量严重缺陷，影响观感，判定4#、5#楼外墙涂料装饰分项工程不合格。质量缺陷的形成的原因：1、墙体粉刷层施工时间过短，粉刷层含水率过大是涂料泛碱、起皮、脱落的原因之一。2、施工时气温过低，是涂料及腻子基层强度偏低的原因之一；腻子基层强度偏低是引起涂料起皮、脱落的原因之一。3、粉刷砂浆未留置分格缝是砂浆层龟裂、空鼓、开裂的原因之一。涂料下基层砂浆强度低、空鼓、脱落、开裂的质量缺陷，是导致涂料层开裂、起皮、脱落的直接原因之一。4、抗碱封闭底漆涂刷质量差或未涂刷是可能原因之一。5、外墙涂料、抗碱底漆原材料合格证、型式检验报告时间滞后不能代表已使用产品的质量符合要求。不排除外墙涂料材料自身质量缺陷引起外墙涂料质量缺陷的可能性。”根据成祥公司申请，本院委托新乡中新建设工程项目管理有限公司对新悦花园4#、5#楼外墙不合格部分维修至合格所需的工程造价进行鉴定，2016年12月19日作出的鉴定意见是“根据司法鉴定委托书的鉴定目的和鉴定要求，我们计算出：一、新悦花园4#、5#楼外墙不合格部分维修至合格所需的工程造价为1005423.46元：其中：新悦花园4#、5#楼外墙涂料铲除造价为：267349.79元；新悦花园4#、5#楼脚手架造价为：205990.91元；新悦花园4#、5#楼外墙涂料造价为：532082.76元”。原告对该鉴定意见有异议。鉴定机构新乡中新建设工程项目管理有限公司于2017年2月4日对原告冯波提出的异议作了书面回复，回复意见是：“本鉴定委托目的和要求：新悦花园4#、5#楼外墙涂料不合格部分维修至合格所需的工程造价是多少进行鉴定。2016年11月18日在获嘉县人民法院听证记录中原、被告当事人对质量鉴定范围意见：对判定外墙涂料整体不合格范围理解均无异议。本鉴定意见书是按照判定外墙整体不合格范围进行鉴定的。2016年11月18日现场勘验实时记录中双方均同意按照国家现行定额《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及国家标准、国家相关政策性文件执行。”原告冯波提出“造成外墙涂料出现质量问题的原因是外墙粉刷未干不具备施工条件下，成祥公司要求无条件服从管理，指使进行施工造成的”。原告冯波未能提供成祥公司要求其提前施工的直接证据。另查明：1、新安屯村委员会进行新农村新悦花园建设，是由被告金霸公司投资开发的，被告成祥公司承包了金霸公司的新悦花园楼盘工程，成祥公司将部分楼盘的外墙涂料承包给了冯波。被告金霸公司陈述已不拖欠成祥公司的工程价款，成祥公司对此予以认可，原告冯波不认可，冯波未提供证据证明金霸公司拖欠成祥公司工程款。2、新安屯村委会于2015年10月10日对成祥公司下发了因4#、5#楼外墙涂料不合格进行30000元处罚的罚款单。3、被告成祥公司提供的一般抹灰工程质量检查记录显示“2013年11月17日-2013年12月18日监理公司对室内外墙面等抹灰作了质量检查记录”。4、成祥公司的4#、5#楼施工日志显示2013年12月12日4#、5#楼外粉全部结束，其中屋面炮楼（楼梯间）、女儿墙是最后粉刷。5、质量鉴定费6000元，造价鉴定费12000元，合计18000元，均是成祥公司交纳。6、4#、5#楼设计图纸中外墙涂料工程在工程装修工程范围内。本院认为：1、被告新安屯村委会的土地由被告金霸公司投资开发，被告新安屯村委会不是开发商，不具备发包人的资格，原告冯波要求其承担连带责任无法律依据，本院不予支持。被告金霸公司是成祥公司的开发商，原告未能提供相应的证据证明金霸公司拖欠成祥公司的工程款，原告冯波要求被告金霸公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。故应依法驳回冯波对被告新安屯村委会、金霸公司的诉讼请求。被告成祥公司将外墙涂料工程分包给原告冯波，双方构成建设工程分包合同关系，冯波无建筑资质，成祥公司属违法分包，双方签订的《外墙涂料施工协议书》为无效合同，双方应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定结算工程价款。原告冯波与被告成祥公司双方约定是全额垫资施工，并约定待整体工程完工验收合格后……付款，如果按此约定执行，被告成祥公司还未到支付条件。但成祥公司于2014年3月24日开始支付工程款，此时间在4#、5#楼完工的2014年3月15日之后，且成祥公司又于2014年3月15日将其他楼号的外墙涂料工程又分包给了原告冯波，说明了成祥公司对原告冯波施工4#、5#楼工程质量、进度的认可。在有质量维修情况下，成祥公司于2015年5月26日对原告的工程价款进行了结算，且结算书中未对工程质量作书面表述，4#、5#楼又对外实际销售部分入住。综合以上分析，本院认为应视为成祥公司对冯波施工的外墙涂料工程质量认可合格，认可时间应确定为《新悦花园粉刷工程结算书》签订之日即2015年5月26日。结算书中双方约定对女儿墙单价和是否代扣税金有争议，本院认为双方签名认可结算书内容，应理解为是对前期合同约定的变更和补充，应以此结算数额785533元为双方对工程款的结算数额，对原告冯波提出的女儿墙单价、税金抗辩，本院不予支持。双方合同虽然无效，但质量保证金应按合同约定执行。双方在合同中未约定质量保证期和质量保证金返还的期限，本院认为，设计图纸中外墙涂料在装修部分，应按《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项装修工程2年保修期限确认保修期，所留质量保修金785533元×5%=39277元，应于2年保修期界满时成祥公司再支付，即2017年5月26日再支付。原告冯波于2016年1月18日起诉成祥公司时，质保金39277元还未到支付期限，冯波还无权主张此权利，本院对冯波此部分起诉请求不予支持。其他工程价款[785533元-39277元（质保金）-606000（已支付款）]140256元，被告成祥公司应予以支付。被告新安屯村委会无权对被告成祥公司处罚，成祥公司以此为依据主张损失30000元的权利，本院不予支持。本院已作出视为成祥公司对冯波施工质量合格的认定，成祥公司再以质量抗辩、反诉不应支付工程款，本院对此抗辩、反诉请求不予支持。故应依法驳回反诉原告成祥公司对反诉被告冯波的第2、第3项反诉请求。6、虽然根据本案查明的被告成祥公司与原告结算工程款等相关事实，应视为被告成祥公司对原告施工的外墙涂料工程质量认可合格，但本案诉讼中本院、鉴定机构对现场勘验发现的质量问题，未超出质量保修期间，具有维修义务的主体应承担维修责任，支付维修费用。4#、5#楼出现勘验中的质量问题双方均认可，但双方对造成质量问题的责任方意见不一。本院认为，从施工日志和合同书中显示的内容看，对4#、5#楼的各项施工均在赶工期，双方认可外墙粉刷和外墙涂料应间隔一定时间再施工，但施工日志显示，外墙涂料和外墙粉刷交汇施工期为2013年12月4日-2013年12月12日，最后外墙粉刷的层面炮楼（楼梯间）、女儿墙，其外涂质量问题最严重最突出。原告冯波没有直接证据证明成祥公司催促涂料施工，但作为专业施工的建设企业对间隔时间短施工会造成质量问题应当是明知的。成祥公司明知会出现质量问题，且拥有要求原告冯波无条件服从现场管理的权力，却对现场施工情况视而不见，不符合常理。且质量鉴定中质量缺陷形成原因第3“涂料下基层砂浆强度低、空鼓、脱落、开裂的质量缺陷，是导致涂料层开裂、起皮、脱落的直接原因之一”，直接原因就此一条，其他均为“原因之一”、“可能原因”。直接原因基层砂浆强度低、空鼓、脱落、开裂的质量缺陷不是冯波造成的，而是成祥公司施工的责任。故被告成祥公司对外墙涂料施工质量问题有不可推卸的责任。原告冯波明知不具备施工条件，还进行施工，且合同书中也约定有“足够的措施保证，按时、按质、按量完成包干内容”，冯波应对自己施工的工程质量负责，且质量鉴定中质量缺陷形成原因第2条“施工时气温过低，是涂料及腻子基层强度偏低的原因之一；腻子基层强度偏低是引起涂料起皮、脱落的原因之一”，第4条“抗碱封闭底漆涂刷质量差或未涂刷是可能原因之一”，这些“原因之一”“可能原因之一”与原告的施工有直接联系，故原告冯波对外墙涂料质量问题有一定责任。综上分析，造成4#、5#楼外墙涂料不合格是原告冯波和被告成祥公司混合造成的，本院认为被告成祥公司应承担90%的责任，即应承担返工至合格90%的造价费用904881元（1005423.46元×90%）。原告冯波应承担10%的责任，即应承担返工至合格10%的造价费用100542元（1005423.46元×10%）。冯波应向反诉原告支付维修至合格的维修费100542元，此款应先由原告的质量保证金39277元折抵，折抵后冯波还应支付反诉原告维修费61265元。其他维修至合格的维修费由反诉原告成祥公司自行承担。本案鉴定费18000元，按造成质量问题的责任比例分担，原告冯波应将由其承担的1800元（18000元×10%）支付给被告成祥公司。综上，反诉被告冯波应支付反诉原告成祥公司维修费和鉴定费63065元（61265元+1800元）。7、原告冯波5%质保金还未到支付期限，被告成祥公司不应支付利息。被告成祥公司还应支付原告的工程款140256元，其中因原告冯波应支付给成祥公司61265元维修费，故此部分也不应支付利息，剩余78991元工程款，被告成祥公司应于2015年5月26日视为验收合格后的15日后即自2015年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息至实际支付之日。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新乡市成祥建筑有限责任公司应于判决生效后十日内支付原告冯波工程价款140256元。二、反诉被告冯波应于判决生效后十日内支付反诉原告新乡市成祥建筑有限责任公司维修费和鉴定费63065元。三、被告新乡市成祥建筑有限责任公司应于判决生效后十日内以工程款78991元为基数，自2015年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告冯波利息至实际支付工程款之日。四、驳回原告冯波的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告成祥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5762元，由原告冯波承担2762元，由被告新乡市成祥建筑有限责任公司承担3000元；反诉案件受理费4400元，由反诉原告新乡市成祥建筑有限责任公司承担3880元，由反诉被告冯波承担520元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长 高素兰审 判 员 徐继红人民陪审员 王瑞芳二〇一七年六月十九日书 记 员 窦丹丹 关注公众号“”