（2017）晋02民终780号
裁判日期: 2017-06-19
公开日期: 2017-09-27
案件名称
贾洪进与大同市博纳精工模锻有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山西省大同市中级人民法院
所属地区
山西省大同市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
贾洪进,大同市博纳精工模锻有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋02民终780号上诉人（原审被告）：贾洪进，男，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：包立杰，山西乌金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大同市博纳精工模锻有限公司，住所地大同县党留庄乡马连庄南。法定代表人：韩伟宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：任大农，北京任大农律师事务所律师。上诉人贾洪进因与被上诉人大同市博纳精工模锻有限公司（以下简称博纳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同县人民法院（2016）晋0227民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾洪进的委托诉讼代理人包立杰，被上诉人博纳公司的委托诉讼代理人任大农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾洪进向本院提出上诉请求：一、请求二审法院依法撤销大同县人民法院（2016）晋0227民初627号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。双方签订协议是事实，协议签订后上诉人立即组织开工，在2015年12月份已经将《协议书》中约定的（1）五层办公楼封顶、（2）四层公寓楼带地下游泳馆完工二层、（3）锅炉房封顶、（4）二层库房封顶、（5）锻造车间完成正负零。并且把《协议书》中没有约定原告要求增加的工程量三道围墙高1.7米也建成、仿古式带地下室别墅约400平米建成、零建房500平米建成。按工程量初步估算被告已经给原告完成810万元的工程。然而，被上诉人没有按签订《协议书》中第五条的付款方式给付上诉人工程款，上诉人多次找被上诉人要求给付工程款，被上诉人以各种借口一拖再拖，截至现在被上诉人共计给付上诉人工程款408.5万元，尚欠工程款401.5万元。一审法院在该案件的审理中不考虑上诉人已经给被上诉人的工程已经完成了大部分工作量，却认定双方所签订的《建筑施工承包协议书》为无效合同，尽管一审法院认定上诉人挂靠河北天宏建筑工程有限责任公司，不承认上诉人与其有关系，这也是由于被上诉人考察不周把关不严造成，责任也不能完全由上诉人全部承担，况且《协议书》签订时被上诉人在场，是由河北天宏建筑工程有限责任公司项目部经理拿章过来盖的，现在上诉人已经把大部分的工程给被上诉人做完，被上诉人为了逃避所欠工程款提起诉讼，要求解除合同，完全是为了逃避债务的做法，一审法院不顾上诉人先清算的请求就草率的作出判决，是对上诉人合法权利的侵害。博纳公司辩称，原判正确，应予维持。博纳公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2015年7月23日签订的《建筑施工承包协议书》。2、判令被告向原告移交与建设工程有关的文件和技术资料。3、本案诉讼费由被告负担。一审法院查明，2015年7月23日，被告贾洪进以河北天宏建筑工程有限责任公司第十二分公司的名义与原告签订《建筑施工承包协议书》，于2015年7月开始施工，施工至2015年底，由于资金不足停工至今。另查明，河北天宏建筑工程有限责任公司不承认被告贾洪进为该公司人员，贾洪进也未挂靠公司下属的分公司，被告贾洪进与原告签订协议时使用的公章与河北天宏建筑工程有限责任公司第十二分公司印章不一致。一审法院认为，2015年7月23日，被告贾洪进以河北天宏建筑工程有限责任公司第十二分公司的名义与原告博纳公司签订《建筑施工承包协议书》，按照协议要求为原告工程进行施工，工程未完工。“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，被告贾洪进未取得建筑施工企业资质，且河北天宏建筑工程有限责任公司不承认其与该公司有关系，故该院认定被告贾洪进以河北天宏建筑工程有限责任公司第十二分公司的名义与原告博纳公司签订的《建筑施工承包协议书》无效。合同的解除适用于合法有效的合同，无效合同、可撤销合同不发生合同解除。原告博纳公司与被告贾洪进签订《建筑施工承包协议书》为无效协议，故原告提出解除协议的请求不予支持，但因双方所签协议无效，且被告无法继续施工，故双方所签协议时的建设工程有关文件和技术资料被告应移交原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项的规定，判决：一、原告大同市博纳精工模锻有限公司与被告贾洪进2015年7月23日签订的《建筑施工承包协议书》为无效协议。二、被告贾洪进在判决生效后十日内向原告大同市博纳精工模锻有限公司移交建设工程有关的文件和技术资料（包括施工图纸、施工日志、商品混凝土配比单、材料合格证、检验报告、实验室报告）。案件受理费100元，由原告大同市博纳精工模锻有限公司负担。经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。关于是否应当由上诉人贾洪进向被上诉人移交建设施工的相关文件和技术资料一节，因贾洪进已于2017年1月4日向大同县人民法院提起诉讼，要求被上诉人给付工程款，该案已进入鉴定程序，施工图纸已经移交鉴定机构，因此，施工图纸应于鉴定程序结束后再行移交。对于施工日志、商品混凝土配比单、材料合格证、检验报告、实验室报告等其他资料的移交，上诉人称由于拖欠工程款上述资料已被工人占有，无法移交，针对该主张其未提供任何证据予以证实，故不予支持。本院认为，上诉人作为施工人由于资金不足停工至今，其与被上诉人之间的《建筑施工承包协议书》已无法实际履行，虽上诉人另案诉讼主张工程款，但不能因此成为拒绝移交相关资料的抗辩理由。上诉人的该项请求于法无据，对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山西省大同县人民法院（2016）晋0227民初627号民事判决；二、上诉人贾洪进在其诉被上诉人大同市博纳精工模锻有限公司给付工程款一案鉴定程序结束后十日内向大同市博纳精工模锻有限公司移交施工图纸；上诉人贾洪进在本判决生效后十日内向被上诉人大同市博纳精工模锻有限公司移交建设工程其他有关的文件和技术资料（包括施工日志、商品混凝土配比单、材料合格证、检验报告、实验室报告）。一审案件受理费负担维持不变；二审案件受理费100元，由上诉人贾洪进负担。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 郑 翔审判员 王艳宏二〇一七年六月十九日书记员 李 丽 关注公众号“”