（2014）伊州民一初字第34号
裁判日期: 2017-06-19
公开日期: 2017-10-10
案件名称
昌吉州荣达建筑安装有限责任公司与董国树建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
昌吉州荣达建筑安装有限责任公司,董国树
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款，第五十二条，第二百七十九条第一款；《中华人民共和国民法通则》：第八十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第七条，第一百四十二条
全文
新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2014）伊州民一初字第34号原告（反诉被告）：昌吉州荣达建筑安装有限责任公司。住所地：新疆昌吉州昌吉市延安南路**号。法定代表人：姚荣山，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜沙，该公司职员。委托诉讼代理人：刘健，新疆盛业（伊宁）律师事务所律师。被告（反诉原告）：董国树，男，汉族，1965年7月15日出生，无固定职业，住伊宁市。委托诉讼代理人：胡剑仑，新疆资本律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁刚，新疆信禾诚律师事务所律师。反诉被告：巩留县教育局。住所地：巩留县。法定代表人：貊祖峰，该局局长。委托诉讼代理人：穆贵荣，新疆盛业律师事务所律师。原告（反诉被告）昌吉州荣达建筑安装有限责任公司（以下简称荣达公司）与被告（反诉原告）董国树、反诉被告巩留县教育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告荣达公司委托诉讼代理人杜莎、刘健，被告董国树及委托诉讼代理人胡剑仑、袁刚和反诉被告巩留县教育局委托诉讼代理人穆贵荣到庭参加了诉讼。反诉被告巩留县教育局经本院合法传唤于2017年4月17日-18日未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣达公司向本院提出诉讼请求：1.董国树返还多支付的工程款3844376.02元；2.本案诉讼费由董国树承担。事实和理由：2012年3月20日，其与董国树签订《建筑工程项目内部经济承包协议书》（以下简称《协议书》），约定将其承包的巩留县高级中学工程项目中一标段部分转包给董国树施工。该工程竣工，于2012年12月交付使用。后经巩留县教育局聘请中介机构对该工程造价审计，扣除合同约定税金、管理费及甲供材后，董国树多领取工程款3844376.02元。董国树辩称：1.建设单位单方委托第三方对涉案工程进行结算，在其没有参与情况下，该结算对其无约束力；2.就涉案工程造价争议，其已提出反诉，并申请法院委托鉴定。按照司法鉴定结论，工程款不但没有超付，而且荣达公司欠付工程款4951210.32元。请求驳回荣达公司的诉讼请求。董国树向本院提出反诉请求：1.确认双方签订的《协议书》无效；2.荣达公司支付董国树工程款4951210.32元；3.荣达公司向董国树支付工程款拖欠期间的利息（2012.7.18-实际付清之日止），利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；4.巩留县教育局在欠付工程款范围内承担连带责任；5.荣达公司按约向其支付补偿费1170009.37元；6.本案诉讼费、鉴定费由荣达公司承担。事实和理由：其承包涉案工程后，依约履行了施工义务，该工程已竣工交付使用，但荣达公司与巩留县教育局未按合同约定进行工程决算，至今尚欠其工程款4951210.32元未付。荣达公司辩称：1.双方签订的《协议书》效力，由法院认定。即便合同无效，结算条款依然要遵照执行，即税金及管理费按12%结算；2.依据《协议书》约定，结算必须遵守建设单位与荣达公司的决算。董国树与荣达公司的《对账说明》中也是依据该决算，因此董国树申请法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，不能作为定案依据，对该鉴定结论其不认可；3.荣达公司支付及垫付款项已超出董国树应当领取的款项；4.本项工程还有诉讼案件正在诉讼程序中，直接会影响到本案的审理，应当待诉讼结果出来后，再进行本案的审理；5、董国树要求补偿费1170009.37元的问题。董国树确系从他人施工的基础上接手涉案工程，为此，双方签订补充协议，约定：前手施工人张瑞栋施工价款的20%作为对董国树的补偿。在双方结算中，已将外墙保温部分价款作为补偿。董国树主张欠付4951210.32元工程款无事实依据。请求驳回。巩留县教育局辩称：其与荣达公司有合同法律关系，与董国树没有合同法律关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。荣达公司提供如下证据：1.2011.5.28日的《中标通知书》、2011.6.5日的《建设工程施工合同》各一份。拟证明董国树施工的巩留县民汉合校高级中学建设项目（一期）工程，荣达公司合法取得承建施工的权利。董国树质证认为：真实性认可。但《中标通知书》、《建设工程施工合同》违反了国家招投标法的相关规定，致使该工程的决算与《中标通知书》、《建设工程施工合同》约定的价款不符，超出中标价款20%以上。巩留县教育局质证认为：不发表质证意见。2.巩留县高级中学建设项目（一期）工程《审核报告》一本。拟证明一期工程巩留县教育局与荣达公司签字认可的决算价为21455634.93元，因延迟交工需要扣除20万元处罚金额，在该决算中应该扣除。董国树质证认为：真实性认可，关联性不认可。《审核报告》是其报了工程决算，经荣达公司盖章确认后，建设单位又单方委托第三方审计形成。荣达公司认定的工程审核确认表中标注的价款也与董国树实际施工的工程价款不符，与荣达公司自认的工程价款不符。《审核报告》中荣达公司认可的四份工程结算书，确认董国树施工价款为25863165元，扣除项目前期张瑞栋施工的价款5850046.83元，董国树施工价款为20013118元。巩留县教育局向出具报告的新疆新建联项目管理咨询有限公司(以下简称新建联公司)书面通知本案诉争工程按实际发生工程量计价，但该公司未按该通知据实结算。巩留县教育局质证认为：不发表质证意见。3.2012.3.20日的《协议书》一份。拟证明《协议书》第四条第2项约定双方结算也要参照承发包之间的结算。董国树质证认为：真实性认可，证明问题不认可。该《协议书》第七条第二款约定双方之间的结算应当执行建设单位与荣达公司之间的《建设工程施工合同》，不是执行他们的结算。巩留县教育局质证认为：不发表质证意见。4.2011.10.8日的《商品混凝土供需协议》、2012.11.7日的《纵横商砼巩留分公司用砼确认函》、2014.6.18日的（2014）伊州民二初字第21号《民事调解书》各一份。拟证明荣达公司订购商砼并供应给董国树使用。董国树之子董林签字确认的使用商砼共2525立方米，商砼款982805元未付，（2014）伊州民二初字第21号《民事调解书》确定由荣达公司支付。董国树质证认为：认可。5.2012.4.29日的《加气块购销合同》、2014.1.20日伊犁汇海建材制造有限公司出具的《证明》、《收据》各一份。拟证明荣达公司供应加气块金额283500元，由董国树材料员张菊花及董林签收。董国树质证认为：认可。6.2015.3.27日的《会议纪要》一份。拟证明巩留县教育局与其结算时，已经扣留了劳保统筹费。费率按照2.86%计算。董国树质证认为：真实性认可，劳保统筹费以票据为准，该《会议纪要》也是这样写的。7.2011.5月的《招标文件》一份。拟证明荣达公司在招投标过程中以总价下浮5%中标。董国树质证认为：真实性认可，与本案无关联。双方签订的《协议书》约定按照备案的《建设工程施工合同》约定的结算条款进行结算，而该合同未约定下浮条款。8.（2015）伊民初字第3812号民事判决一份。拟证明诉争工程施工中，案外人史廷栋人身损害赔偿金额为44710.21元，根据《协议书》第六条第（二）项第1款约定，该赔偿金额应当由董国树承担。董国树质证认为：真实性认可，与其无关，其也不知情。9.2011.9.14日的《伊犁嘉裕金属材料销售有限公司（以下简称嘉裕公司）购销合同》、（2013）年伊州民二初字第34号民事判决、（2014）新民二终字第132号民事判决、（2016）最高法民申309号民事裁定、（2016）最高法民再359号再审案件受理通知书各一份。拟证明董国树、向邦勇共同使用嘉裕公司钢材，法院判决为11209865.21元。该材料虽然由荣达公司出面签合同，但实际使用人是董国树及向邦勇，董国树的材料员接受了该钢材。荣达公司认为生效判决确定钢材金额有误，本案工程使用不了如此之多钢材，故申诉，最高人民法院提审。该笔款中，董国树应当分摊1909083.39元（含钢材款1626034.40元、违约金243600元及一审诉讼费13418.36元、二审受理费14375.18元、案件执行费11655.45元）。董国树质证认为：真实性认可。欠付嘉裕公司钢材款1626034.40元正确，如果嘉裕公司向荣达公司主张该款，不再向其追索，其同意将该款作为已付工程款从总工程款中扣除。但违约金243600元、一审诉讼费13418.36元、二审案件受理费14375.18元、执行费11655.45元不认可，因荣达公司拖欠工程款才导致该债务。10.（2012）伊州民一终字第521号民事判决一份。拟证明荣达公司与张瑞栋签订了《建筑工程项目内部经济承包协议书》。张瑞栋施工价款为5850046.83元，遗留材料价值为821240.35元。董国树质证认为：真实性认可。认可张瑞栋施工价款为5850046.83元，但遗留材料其未接收，不存在扣减。11.2014.9.12日《巩留县高级中学建设项目一标段塑钢窗分解表》、《审核报告》第12页、38页、59页、87页各一份。拟证明2014年9月12日的《对账说明》中塑钢窗575422.87元来自《审核报告》，证实双方对《审核报告》认可后才进行的对账工作。董国树质证认为：真实性认可，观点不认可。其从未否定《审核报告》的全部内容，只是认为《审核报告》存在大量错误，其中某些数据被认可不代表其对《审核报告》全部内容认可。《巩留县高级中学建设项目一标段塑钢窗分解表》可以证明其只认可《审核报告》部分内容。如果全部被认可，就不存在《对账说明》中的不认可。本院认证：对荣达公司提供的证据1真实性双方认可，本院予以认定。证据2真实性双方不持异议，但董国树认为该审核报告与其实际完成的工程价款不符，并申请本院对涉案工程进行工程造价鉴定，对该《审核报告》与本案的关联性本院将根据相关证据及《审核报告》的内容和证人、鉴定人的作证与质询综合评定。证据3《协议书》真实性双方不持异议，与本案的关联性本院予以认定。证据4、证据5因董国树认可，本院予以认定。证据6董国树认可真实性，本院予以认定，但劳保统筹费属工程造价范围，在建设工程领域一般由建设方预缴劳保统筹站，由承包企业提取，故与董国树所获取的工程款应该没有关联性，但《协议书》约定，该款归荣达公司所有，故应当从约定。证据7真实性本院予以认定，因备案的《建设工程施工合同》并未约定下浮5%的结算条款，故《招标文件》中下浮5%的内容与本案不具有关联性。证据8真实性董国树认可，依照约定由董国树应当承担的人身损害赔偿金额，本院予以认定。证据9真实性双方不持异议，本院予以认定。与嘉裕公司购销合同所涉及的钢材实际为甲供材，甲供材就是以实物形式付款，董国树认可领取价值1626034.40元的钢材，也同意该钢材款作为已付款从总工程款中扣除，故该笔钢材款本院认定为已付工程款，但是对裁判文书中的违约金、诉讼费、执行费等不作为已付款予以认定。证据10真实性本院予以认定，但遗留材料价值821240.35元没有关联证据证实董国树接收，故该证据与本案的关联性不予认定。证据11真实性，本院予以认定。董国树提供如下证据：1.2012.3.20日的《协议书》一份。拟证明巩留县教育局将巩留县高级中学建设项目发包给荣达公司，荣达公司将工程中的四栋楼（一标段）分包给董国树，董国树是实际施工人。荣达公司质证认为：认可。合同效力由法院裁决。四栋楼的门窗、外墙保温不包含在该《协议书》施工范围。巩留县教育局质证认为：不发表质证意见。2.设计变更通知单一份、图纸会审记录三份、经济签证六份。拟证明该证据在《审核报告》中均没有，存在大量漏算工程量。荣达公司质证认为：均为复印件，无法确定真实性，经济签证没有相关单位盖章，签字也不完善。巩留县教育局质证认为：不发表质证意见。3.伊州住建建字（2015）48号文件一份。拟证明新建联公司在伊犁的三个分支机构均违法，被清除。涉案《审核报告》鉴定人就是其中之一的分支机构，出具《审核报告》时，上述文件还未下发，新建联公司在伊犁的三个分支机构一直违法存续，未被政府发现。荣达公司质证认为：复印件，真实性无法核实。从内容看，新建联公司属于”一地三个分支机构隶属关系不清”，并不能证明新建联公司的鉴定存在效力问题。该文件2015年5月4日出具，而《审核报告》在2014年就已经完成，清除事由的效力不能溯及到《审核报告》。。4.《工作联系单》二十二份。拟证明《审核报告》遗漏工程量，工作联系单总计25份，《审核报告》只计取两份。荣达公司质证认为：工作联系单真实性荣达公司意见同鉴定部门出示该证据时意见一致。《审核报告》也不是全部装订了鉴定所依据的资料。董国树安排人全程参与了《审核报告》的出具，结论也是征求董国树意见后，方加盖公章。5.2014.9.12日《对账说明》一份。拟证明荣达公司与董国树对涉案工程项目的工程结算进行了核对，内容为：一、对工程决算中的塑钢窗575422.87元、实木门301812.21元、防火门121231.68元、卫生间隔断54600元、打扫卫生费8000元，均予以认可。二、对已付工程款13943996.48元均予以认可。三、对材料款中的”商品混凝土”、”加气块”董国树要求见收货单据。”暖气流量控制阀”要求与合同的签字人”向邦于”算账。四、劳保统筹370771.35元、延误工期罚款200000元、工程款下浮107817.26元、应交公司管理费1622751.23元，不予确认。荣达公司质证认为：认可。6.《补充协议》一份。拟证明荣达公司与其约定按张瑞栋所完工程造价20%进行补偿。荣达公司质证认为：真实性认可，关联性不认可。7.鉴定费收费凭证一份。拟证明其交纳鉴定费132266.45元。荣达公司质证认为：不予认可。本案工程已经有《审核报告》予以决算，根据《协议书》，结算必须以其与巩留县教育局的结算为基础，因此董国树自行申请法院委托工程造价鉴定，扩大的损失应由其自行承担。该凭证非正式发票，形式要件不合法。鉴定收费必须有合同，董国树未出示，收费依据缺失。本院认证：对董国树提供的证据1真实性及与本案的关联性，本院均予以认定。该证据可以证实双方之间形成建设工程施工合同关系。证据2、证据4虽为复印件，但该证据因董国树申请工程造价鉴定，由本院从从巩留县教育局的涉案工程施工档案资料中调取，故视为原件，真实性、关联性本院均予以认定。证据3虽为复印件，但其真实性从官方网络中可以查实，应当是众所周知的事实，故真实性本院予以认定。虽然该文件有清除的内容，其属于行政管理的范畴即不符合行政管理的要求设立分支机构，但不必然影响新建联公司的从业资质及从业效力，故本院认定新建联公司从事建设工程结算业务不违法。证据5双方均认可，本院予以认定。证据6《补充协议》因荣达公司对真实性不持异议，证实这是双方真实意思的合意，不违反法律规定，就必须执行，所以关联性本院已予以认定。证据7因涉案鉴定产生的费用属损失部分，其真实性本院予以认定，但应根据双方胜诉比例分担。根据董国树申请，本院委托中国建设银行股份有限公司新疆区分行(以下简称建行新疆区分行)对涉案工程造价进行鉴定。2017年4月3日，该分行向本院递交建新价鉴字(2015）16号工程价款鉴定报告书，结论为：涉案工程董国树施工总造价为18895206.8元。荣达公司质证认为，1.对该工程价款鉴定报告书不认可。涉案工程已由巩留县教育局与荣达公司予以结算，形成《审核报告》。该《审核报告》双方均盖章确认，建行新疆区分行作出的司法鉴定报告与该《审核报告》不符，一项工程不能出现两个造价；2.法院委托建行新疆区分行工程造价咨询中心对涉案工程进行造价鉴定，属被委托主体不合法，因建行新疆区分行工程造价咨询中心系内设机构，不具有独立法人资格，且未加盖建行新疆区分行公章，条形章不具有对外效应；3.建行新疆区分行工程造价咨询中心的资质证书到2016年12月31日届满，但2017年4月3日还在出新的鉴定意见，不合法；4.建新价鉴字(2015）16号工程价款鉴定报告书第7页除没有公章外，鉴定人员也未签字，该鉴定报告不能作为定案依据。董国树质证认为，认可该鉴定报告：1.双方争议的工程造价问题在2014年11月13日开庭时各方达成一致意见，即对工程造价均同意由法院委托鉴定机构进行鉴定；2.在选择鉴定机构时各方当事人都参与了，未有人对该鉴定机构的资质、效力提出异议，鉴定机构才进行了司法鉴定；3.该鉴定之所以启动，是因巩留县教育局与荣达公司达成的《审核报告》背离事实，其基于招投标中标价基础作出。涉案工程在招投标时连施工图纸都没有，招投标严重背离事实。建行新疆区分行根据双方签订《建设工程施工合同》约定的据实结算进行鉴定；4.董国树与向邦勇投标总价为5000多万元，在未结算情况下，巩留县教育局就支付7000多万元，足以显示投标背离事实；5.涉案鉴定报告对巩留县教育局和荣达公司之间单方结算存在的错误作了说明。教育局：与荣达公司质证意见一致。本院认证：对涉案鉴定报告的真实性双方当事人均予以认可，本院予以认定。荣达公司、巩留县教育局对该鉴定报告与本案关联性不予认可，本院将根据双方提供的证据及鉴定部门接受法庭质询的内容综合评判。本院认定事实如下：2011年5月28日，荣达公司以17155035元价格中标巩留县教育局建设的巩留县高级中学建设项目。同年6月5日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：1.荣达公司承建巩留县民汉合校高级中学建设项目一期，价款为17155035元；承包范围：土建、水、暖、电、卫包工包料；采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实际发生的工程量结算，图纸会审、设计变更、经济签证均作为结算依据，并执行当年当地有关部门的调差文件；2.工程款支付方式为：承包方于2011年完成主体工程，发包方应支付承包方工程中标价（17155035元）的50%工程进度款，2012年7月30日保证完工；发包方向承包方支付工程中标价的25%，同时，发包方退还承包人的履约保证金150万元。2013年，发包方应支付承包方工程中标价的25%工程款；工程验收合格后三个月内进行审计，审计结果确认后十五日内，除预留5%工程质量保证金外，发包方将剩余工程款一次性付清。3.该合同附件3工程质量保修书约定了涉案工程保修期，其中屋面防水工程为5年。2011年6月3日，荣达公司与张瑞栋签订一份《建筑工程项目内部经济承包协议书》，约定：荣达公司将巩留县高级中学建设一期项目交由张瑞栋承建。荣达公司按该项目结算总造价的12%收取管理费；工程预付款、工程进度款及工程结算，根据建设单位与荣达公司签订的《建设工程施工合同》中的内容执行。后张瑞栋在施工中，因荣达公司未及时支付进度款及增加工程量等原因造成工期顺延。双方于2011年9月16日又签订一份关于巩留县高级中学建设一期项目工程进展补充协议，约定:张瑞栋在2011年11月15日前需完成一标段所有工程主体。如延期完工，荣达公司将按第三方审计后的工程量为准，结清工程量直接费的80%后，则张瑞栋无条件退出该项目。后由于张瑞栋未按时结清工人工资，造成工人罢工上访。荣达公司于2011年11月25日向张瑞栋下发清场处理决定书。2012年,双方因上述工程成诉，后经终审判决认定：张瑞栋承包涉案工程未全部施工，已完工部分分项检验合格，工程造价经鉴定为5850046.83元，现存材料价值为821240.35元。2012年3月20日，荣达公司与董国树签订一份《协议书》，约定：荣达公司将伊犁巩留县高级中学建设项目一标段（1#、2#学生公寓、教工宿舍楼、学生餐厅项目楼）工程转包给董国树施工。承包范围为：施工图纸内2011年未完成的剩余工程量，土建、水、暖、电、卫等（实际上一标段工程由张瑞栋、董国树共同相继施工完成）。工程分包项目为：门窗、外墙保温，实施切块外包全额垫资施工，不含在本合同之内。工程预付款、进度款及工程结算，根据建设单位与荣达公司签订的施工合同中约定的内容执行。建设单位支付工程进度款及工程款的结算，全部由荣达公司负责向建设单位收取。劳保统筹费归公司所有，公司财务部统一管理。董国树的各项上缴额均以建设单位与荣达公司最终形成的工程决算价为基数：荣达公司按本项目结算总造价的12%收取管理费（含税金）。保修金按总造价的5%预留（不计息），保修期满后，建设单位将保修金付给荣达公司，荣达公司支付给董国树。开工日期2012年3月20日，竣工日期2012年8月25日。随后，双方又签订一份《补充协议》，约定：张瑞栋完成的工程量结算，以新疆方夏建设工程项目管理有限公司伊犁分公司出具的双方认可并具有法律效力的文件作为依据，由荣达公司负责与其结算，依照与张瑞栋签订的补充协议，荣达公司负责支付张瑞栋已完成工程量总造价80%的工程款，其余20%荣达公司支付给董国树作为补偿款。2012年12月18日,涉案工程竣工验收并交付使用。巩留县高级中学建设项目（一期）包括一标段即涉案工程和二标段。2014年1月13日，新建联公司根据巩留县审计局委托，对巩留县高级中学建设项目（一标段）进行了竣工结算审核并出具了《审核报告》，结论为：该工程送审价为26083643.3元，审定价为21455634.93元，核减工程造价为-4628008.37元。巩留县教育局与荣达公司认可该《审核报告》并在该《审核报告》上签字盖章。但董国树不予认可，其认为事前未参与该《审核报告》的核算，事后也无人给其送交该《审核报告》。本院查明，该《审核报告》存在未按实际完工日期进行人工及材料调差情形、存在地基有超深工程量没有计算问题、存在二次人工挖沟槽未予计算（主要表现在管沟、台阶方面、回填以后重新开挖并回填）、存在漏算2011年9月设计变更通知单、2011年7月29日两份设计交底与图纸会审记录及23份工作联系单载明的增加或变更工程量。双方均认可该《审核报告》不能区分董国树完成工程造价。2014年9月12日，董国树与荣达公司签订一份《对账说明》，内容为：巩留县高级中学建设项目一标段工程结算核对情况如下：一、董国树对工程决算中的塑钢窗575422.87元、实木门301812.21元、防火门121231.68元、卫生间隔断54600元、打扫卫生费8000元均予以认可；二、对已付工程款13943996.48元予以认可；三、对材料款中的”商品混凝土”、”加气块”董国树要求见收货单据。”暖气流量控制阀”要求与合同的签字人”向邦于”算账；四、对劳保统筹370771.35元、延误工期罚款200000元、工程款下浮107817.26元、应交公司管理费1622751.23元不予确认。2015年3月27日，荣达公司及其巩留县分公司法定代表人姚荣山、公司副总薛明山、巩留县教育局、县二中、县财政局、刘健律师等就荣达公司及其巩留县分公司承建施工的巩留县高级中学建设工程价款支付核算问题形成一份《会议纪要》，内容为：一、各方确认工程总价款决算价为8318.386351万元。二、各方确认已支付工程总价款7537.739464万元（详见《巩留县高级中学资金支出明细表》），履约保证金600万元已全部退还荣达公司，不含在已支付工程总价款7537.739464万元中。四、各方确认，根据施工合同，巩留县教育局应当扣留5%质保金。五、为完善施工工程备案手续，荣达公司同意巩留县教育局代缴劳保统筹费，概算（最终以劳保统筹站收费票据为准）为2379058.5元（8318.386351万元×2.86%）。综上，截止会议当日，各方确认巩留县教育局还欠付943914.69元（决算总价款8318.386351万元-已付款7537.739464万元-执行款324302.51元-质保金4159193.17元-代缴劳保统筹费2379058.5元=943914.69）。2014年11月13日庭审中，荣达公司、董国树均同意由法院委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。在随后选择鉴定机构时各方当事人均参与，未有人对鉴定机构建行新疆区分行的鉴定资质、出具鉴定结论的效力提出异议。本院遂启动涉案鉴定程序。2015年3月,因司法鉴定需要，本院前往巩留县教育局调取了涉案工程图纸、承、发包方之间的《建设工程施工合同》、教育局出具的按时结算《通知》、经济签证、工作联系单、设计变更通知单、设计交底图纸会审记录、钢材销售出库单、电器产品报价单等资料并移交建行新疆区分行。同年12月30日，涉案工程造价经司法鉴定为18895206.8元。对该鉴定结论董国树认可，荣达公司不认可，认为涉案工程已由巩留县教育局与荣达公司结算形成《审核报告》，不宜再进行工程造价鉴定。上述鉴定报告建行新疆区分行于2017年4月3日提交本院时未加盖公章和签名。庭审中，该行向法庭申请补盖公章和签名，经合议庭评议后认为该行为不影响鉴定报告内容的真实性、合法性，准予其申请。故由鉴定人分别在董国树和本院持有的鉴定报告上补盖了公章和签名。因荣达公司不同意，其持有的鉴定报告未予补盖公章和签名。另查明，荣达公司因购买钢材与嘉裕公司形成购销合同之诉，该案历经三级法院审理，并相继作出了（2013）年伊州民二初字第34号民事判决、（2014）新民二终字第132号民事判决、（2016）最高法民申309号民事裁定、（2016）最高法民再359号再审案件受理通知书等法律文书。2017年，最高人民法院将该案提审并裁定发回伊犁州人民法院重审。董国树认可收到荣达公司供应的金额为283500元的加气块及金额为982805元的商砼。庭审中，荣达公司提出：1.根据《协议书》第六条第（二）项第1款约定，案外人史廷栋人身损害赔偿金额44710.21元应当由董国树承担；2.前述嘉裕公司钢材购销合同之诉中，董国树应当分摊1909083.39元（含钢材款1626034.40元、违约金243600元及一审诉讼费13418.36元、二审诉讼费14375.18元、案件执行费11655.45元）；3.张瑞栋施工工程造价5850046.83元、遗留材料价值821240.35元，应从《审核报告》中扣除。本院认为，巩留县教育局与荣达公司签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。荣达公司将涉案工程分包无施工资质董国树施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的《协议书》、《补充协议》应认定无效。根据荣达公司、董国树、巩留县教育局的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和本院认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、董国树已完工程造价；二、已付工程款；三、补偿费问题；四、超付或欠付工程款问题；五、巩留县教育局承担责任及鉴定费和利息问题。关于争议焦点一。涉案《审核报告》作为荣达公司与董国树之间结算依据，还是涉案司法鉴定报告作为双方之间结算依据,是确定涉案工程造价关键所在。就涉案《审核报告》而言：首先，其为巩留县教育局与荣达公司之间结算。根据《协议书》约定，荣达公司与董国树之间的工程结算，根据建设单位与荣达公司签订的施工合同中约定的内容执行。而非根据建设单位与荣达公司的工程结算内容执行；其次，董国树就涉案工程提交送审价26083643.3元，荣达公司认可《审核报告》审定价21455634.93元。说明双方对涉案工程结算未达成合意。在双方不能协商一致及提供充分可信证据情况下，公平合理确定涉案工程造价，司法鉴定是唯一选择；第三，荣达公司与巩留县教育局就涉案工程虽签订《建设工程施工合同》，但实际施工人是董国树，其是该合同的权利义务实际承受人。董国树未授权荣达公司代为结算，亦未进行合同约定，在其未参与情况下，荣达公司与巩留县教育局单方结算形成的《审核报告》对董国树权利难以公平兼顾，也无法知道该《审核报告》是否严格执行了承、发包方约定的结算方式，故该《审核报告》对董国树不具约束力；第四，涉案司法鉴定程序启动本身也是荣达公司与董国树当庭同意认可；第五、经查，涉案《审核报告》明显存在工程量、价少算、漏算情形，且其双方亦不能明确区分董国树实际完成工程造价部分。综上，本院认定涉案《审核报告》不能作为涉案工程造价的定案依据。经庭审查实，涉案司法鉴定人员及建行新疆区分行具备鉴定资格，鉴定程序合法，其依据经质证的鉴定资料作出工程造价司法鉴定结论后，荣达公司虽有异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款之规定，本院对涉案司法鉴定报告的效力予以认定，其可作为涉案工程造价的定案依据。荣达公司对司法鉴定报告提出的异议不能成立，本院不予采信。综上，本院认定涉案工程造价为18895206.8元。关于争议焦点二。甲供材就是以实物形式付款,视为已付款。依照2014年9月12日《对账说明》，荣达公司与董国树就涉案工程无争议的甲供材和已付款为：塑钢窗575422.87元、实木门301812.21元、防火门121231.68元、卫生间隔断54600元、打扫卫生费8000元、已付工程款13943996.48元等合计15005063.24元，本院予以认定。对《对账说明》中有争议的甲供材商品混凝土、加气块、暖气流量控制阀及劳保统筹370771.35元、延误工期罚款200000元、工程款下浮107817.26元、管理费1622751.23元等本院将逐一审定如下。关于商品混凝土、加气块问题。庭审中，通过荣达公司举证，董国树认可收到金额为283500元的加气块及金额为982805元的商砼，两项合计1266305元，本院予以认定。关于暖气流量控制阀问题。经法庭主持，双方就该甲供材价格达成70000元合意，本院予以认定。关于劳保统筹370771.35元问题。根据《协议书》约定，该款归荣达公司所有，本院予以认定。既然双方对劳保统筹费数额不能协商一致，从约定及国家规定计算为540402.914元（18895206.8×2.86%），应当从总工程款中扣除。关于延误工期罚款200000元问题。双方认可该款性质为违约金。因其签订的《协议书》无效，故不涉及。该款本院不予认定。关于工程款下浮107817.26元问题。这是结算问题。根据《协议书》约定，荣达公司与董国树之间的结算应当执行巩留县教育局和荣达公司签订的《建设工程施工合同》。但该合同并未对该下浮有约定，故荣达公司主张工程款应当下浮107817.26元的理由不能成立，本院不予认定。关于管理费1622751.23元问题。管理费是《协议书》约定的结算条款。依据（最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第二条之规定，本院予以认定。既然双方对管理费数额不能协商一致，从约定结算管理费（含税金），即为2267424.816元（18895206.8×12%），应当从总工程款中扣除。关于史廷栋人身损害赔偿金额44710.21元问题。该人身损害赔偿金基于（2015）伊民初字第3812号民事判决，但该判决并未生效，且未明确由于董国树承包工程范围原因导致，故荣达公司主张董国树承担该赔偿金不能成立，本院不予认定，双方另行主张。关于嘉裕公司钢材购销合同之诉中，董国树应当分摊1909083.39元（含钢材款1626034.40元、违约金243600元及一审诉讼费13418.36元、二审诉讼费14375.18元、案件执行费11655.45元）问题。荣达公司与嘉裕公司的上述购销合同之诉所涉及的钢材实际为本案中的部分甲供材，董国树认可领取价值1626034.40元的钢材，也同意将该笔钢材款作为已付款从总工程款中扣除，本院予以认定。因上述购销合同之诉至今未形成生效法律文书，荣达公司主张的违约金、一审诉讼费、二审诉讼费、案件执行费承担主体并未形成定论，且董国树也不同意承担。故本院对该违约金、诉讼费、执行费等不作为已付款予以认定，双方另行主张。关于张瑞栋施工工程造价5850046.83元、遗留材料价值821240.35元，应从《审核报告》中扣除问题。前述《审核报告》本院不予采信，故不涉及扣款问题。荣达公司没有关联证据证实董国树接收价值821240.35元遗留材料。荣达公司该主张本院不予认定。综上，本院认定已付工程款为17967402.64元（15005063.24+1266305+70000+1626034.40）。关于争议焦点三。双方签订的《补充协议》约定将张瑞栋已完工程量总造价20%作为补偿款支付给董国树，其实质是对董国树对本案非正常工程施工而增加的工程款，该补偿费的约定实际为结算条款。依据（最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第二条之规定，本院予以认定，应当由荣达公司支付，即为1170009.2元（5850046.83×20%）。关于争议焦点四。涉案《建设工程施工合同》专用条款中约定了总工程造价5%为质保金。该合同附件3工程质量保修书中约定了涉案工程保修期，其中屋面防水工程为5年，其他工程期限不等。因不同保修工程质保金彼此不能分开，涉案工程质量保修期应视为五年。2012年12月18日，涉案工程竣工验收，故该工程质保期未届满。质保金944760.34元（18895206.8×5%）暂不予支付。综上，本院认定涉案工程造价及增加工程价款合计为20065216元（18895206.8+1170009.2），减去管理费2267424.816元、劳保统筹540402.914元和质保金944760.34元，荣达公司应支付董国树16312627.93元，而其实际支付董国树为17967402.64元，超付工程款1654774.71元。荣达公司主张超付工程款的诉讼请求部分成立，本院予以支持。董国树提起反诉主张欠付工程款的请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点五。因董国树提起欠付工程款的反诉请求不能成立，故其关于巩留县教育局承担责任、鉴定费和利息承担的反诉请求亦均不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条之规定,判决如下：一、昌吉州荣达建筑安装有限责任公司与董国树签订的《建筑工程项目内部经济承包协议书》无效；二、董国树于本判决生效后5日内支付昌吉州荣达建筑安装有限责任公司超付工程款1654774.71元；三、驳回昌吉州荣达建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回董国树的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37555元，由昌吉州荣达建筑安装有限责任公司负担15022元，董国树负担22533元；反诉费11400元、鉴定费132266.45元，合计143666.45，由董国树负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。当事人上诉时，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉费，预期则视为放弃上诉权。审 判 长 王英奇审 判 员 汤宜娟人民陪审员 陈世超二〇一七年六月十九日书 记 员 孙 璇 来源：百度搜索“”