（2017）鲁民终703号

裁判日期: 2017-06-19

公开日期: 2017-08-22

案件名称

寿光金太阳热电有限公司、江苏金马工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

寿光金太阳热电有限公司,江苏金马工程有限公司

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终703号上诉人（原审原告）：寿光金太阳热电有限公司，住所地山东省寿光市侯镇岔河村东6公里。法定代表人：袁华银，董事长。委托诉讼代理人：李明华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任运传，山东天乙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏金马工程有限公司，住所地江苏省溧阳市昆仑街道腾飞路3号。法定代表人：马亚平，董事长。委托诉讼代理人：徐勤，北京大成（南��）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡友斌，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人寿光金太阳热电有限公司（以下简称金太阳公司）因与上诉人江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金太阳公司的委托诉讼代理人任运传，上诉人金马公司的委托诉讼代理人徐勤、胡友斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金太阳公司上诉请求：１.依法撤销潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第331号民事判决第三项；2.改判金马公司赔偿金太阳公司损失7389130.41元；3.改判金马公司向金太阳公司支付拆卸延期交工违约金1380000元；4.由金马公司承担本案全部���讼费用。事实和理由：一、金马公司撤场后，金太阳公司委托江西通力电业发展有限公司进行安装。为减少损失，在安装时，对于金马公司拆卸时损坏的钢结构部件，能够维修利用的，金太阳公司均进行了维修利用。为此，金太阳公司支付了维修费用、购买维修材料的费用共计2881172元。一审法院委托鉴定及评估的是存放在施工现场不能维修利用的损坏材料，一审法院根据《司法鉴定意见书》、《资产评估报告》认定的损失数额，遗漏了金太阳公司的维修费用损失，请求二审法院依法予以纠正。二、双方合同第七条约定：“若拆卸、装车或安装工程，乙方未按期完工，乙方每延期交工一天，罚合同总价款的0.2%，工程总罚款不超过工程总价的5%”，一审法院认定金马公司拆卸工程逾期40天，但却没有按照合同总价计算违约金是错误的，请二审法院予以纠正。金马公司辩称，金太阳公司的上诉请求不成立，应予驳回。第一，根据双方签订的合同第5条第5项规定，金马公司对于更换设备的费用应当由金太阳公司承担，在双方合同履行期间，金太阳公司就已经委托了江西通力电业发展有限公司进行施工安装，本身就构成违约，因此其诉称的维修、购买费用288万元应当由其自行承担。第二，金马公司不构成违约，根据双方签订合同第3条第2项约定，若金太阳公司的设备或者工程款不到位，那么工程工期理应顺延，而在本案的合同履行过程中，金太阳公司没有按照合同约定支付工程款，是造成工期延误的重要原因，因此，金马公司顺延工期符合合同约定。故金太阳公司要求金马公司承担延期违约责任没有依据。金马公司上诉请求：1.依法撤销（2014）潍商初字第331号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案���受理费用由金太阳公司承担。事实和事由：一、金马公司对旧锅炉的拆除是按金太阳公司的方案进行的，金太阳公司现场安排了十几个技术人员负责拆除工作并监理，且先于金马公司施工人员进场。从2011年6月底至2011年底的拆除期间及安装时，金太阳公司从未就金马公司施工提出异议。拆除的设备在移装前的检测及移至潍坊的检测工作由金太阳公司负责，费用由金太阳公司支付（合同第一条第一部分第十六条）。拆除工作如存在致设备、材料损坏的事实，金太阳公司在移装时检测后应将检测结果书面通知金马公司，并对“拆除的设备及材料”封样确认。二、一审庭审中金太阳公司提供的证据不能证明金马公司在拆卸旧锅炉中对旧锅炉存在损坏的事实。金太阳公司一审庭审中提交的照片、公证书因不具备真实性、客观性、关联性，故不能证明金太阳公司的主张。一审法院没有经过调查，不能仅凭金太阳公司的片面陈述就认定照片中的物品即是损坏的“物品”。三、鉴于本案系对旧锅炉拆除这一事实，一审法院应当对下列事实进行查明。1.金太阳公司购买的锅炉是何时生产的，何时安装的，及该锅炉每年的年检情况的材料。根据《锅炉使用管理规则》的规定，锅炉异地拆装必须有当地（河南）锅检部门的检验材料。2.拆卸下来的设备、材料运输到潍坊后的检测结果。3.运输到潍坊后的设备、材料由金太阳公司自行堆放。因场地有限，堆放是否科学，是否造成了设备、材料的再次损坏。4.2012年金马公司一直在现场从事矫正、施工工作，直至金马公司的施工人员被金太阳公司拦在厂门外后，所有拆卸下来的设备、材料全部在金太阳公司的单方掌控下，事隔多年，所有的设备、材料是否存在人为破坏或自然损坏，金马公司无法得知。5.本案涉诉的标的物为旧锅炉异地拆除并安装，而不是旧锅炉的整体搬迁。该锅炉已使用了十多年之久，有些部件势必会氧化，在拆除的过程会造成一些合理损坏。这一情节金太阳公司是明知的，因此金太阳公司在与金马公司的补充协议中已明确有些部件在拆除时已无法使用，当时已确定更换新设备，如在补充协议中讲到的锅炉受热面及旋风分离器等。另外，金太阳公司又擅自另行委托其他施工单位进场安装，其他施工单位是否存在贪图施工方便对可修复的设备、材料进行丢弃、故意毁坏而要求购买新的进行更换等，金马公司也不得而知。四、本案所谓的司法鉴定不符合法律规定，依法不应产生法律效力。1.关于鉴定资质问题。锅炉属特种设备，国家质检总局根据《特种设备安全监察条例》及《特种设备行政许可鉴定评审管理与监督规则》，公布了232家特种设备鉴定���构名单，山东产品质量司法鉴定中心不具备特种设备鉴定资质。山东产品质量司法鉴定中心依据金属材料物理、化学性能确定损坏，必须通过一系列测试数据反映，但报告中并没有这一项，故该鉴定没有科学依据。同时其作出的司法鉴定意见书，没有其营业执照和参与鉴定的司法人员资质证书。另，一审庭审中金太阳公司提供的鉴定发票收款人是山东产品质量检验研究院，且交款时间在一审法院确定鉴定机构前，因此鉴定机构的选择程序涉嫌违法。2.关于鉴定的事实基础问题。本案鉴定机构鉴定所依据的是金太阳公司单方所出示的设备、材料，并没有证据证明鉴定依据的“拆除的设备及材料”与当初拆除的“未作保护性拆卸导致损坏”的物品一致。3.关于鉴定范围的问题。鉴定范围要依据锅炉的属性确定旧锅炉本身在拆除时哪些能用、哪些不能用；能用部分又因金���公司的“不当拆除”而无法使用，进而作出区分。山东产品质量司法鉴定中心依据“制造厂家的标准”与“能原样安装使用”进行鉴定，属依据鉴定标准不正确。4.潍坊正和泰信资产评估有限公司出具的评估报告是依据山东产品质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作出的，因该司法鉴定意见书不具有法律效力，故潍坊正和泰信资产评估有限公司出具的评估报告也没有法律效力。五、一审法院判令金马公司承担违约金，没有事实和法律依据。合同签订后金马公司立即认真履行合同，但金太阳公司一直没有按合同约定的时间，足额支付金马公司拆除部分工程款830万元，金太阳公司至今只付了605万元。期间，金马公司多次向金太阳公司催要工程款，金太阳公司一直以各种理由拖延。金马公司在二审庭审中补充上诉意见：一、一审判决未查清本案事实，且事实认定错误。主要表现在：1.一审判决认定金马公司未做保护性拆卸，缺乏依据，金马公司是按照金太阳公司确认批准的施工方案拆除本案所涉锅炉及设备，符合合同约定，拆卸后的设备根据行业惯例以及标准，有合理的损伤属正常现象；2.2012年12月31日之后认定金马公司自行撤出缺乏依据；3.对于合同约定的金太阳公司应付的工程进度款项事实认定错误，一审判决认定的装车后应当付的工程款总额是550万元，而按合同约定计算设备装车后金太阳公司应付的工程款是750万元。二、一审判决适用法律错误。一审判决未就本案所谓的损失区分责任范围，认定从2013年1月1日以后的责任全部由金马公司承担，违反合同法第119条规定，属适用法律错误，金马公司撤离之后的责任应当由金太阳公司承担。三、本案定案依据错误。一审判决以鉴定报告和评估报告作为定案依据错误，鉴定报告不��作为定案依据。金太阳公司辩称，一、金马公司未做到合同要求的保护性拆卸，造成大量锅炉材料、设备损坏。金太阳公司对拆坏的材料、设备现状申请寿光市公证处进行了拍照、录像公证，金马公司于2012年7月19日给金太阳公司的电子邮件《工作联系函》也认可了这一事实。金马公司拆坏的材料、设备数量巨大，据金太阳公司的不完全统计，拆坏的材料、设备金额高达1900余万元，原因就是金马公司将本工程分包给了个人，施工人员都是民工，没有相应的技术和经验。金马公司施工管理混乱，涉案工程拆卸施工中，曾发生了死亡事故。山东产品质量司法鉴定中心鉴定时，未对存放于现场的全部拆坏的材料、设备进行鉴定，仅对一部分进行了鉴定，给出的理由是有些无法鉴定。另外对能够修复利用的材料、设备，金太阳公司均委托第三方进行了修复利用。��太阳公司诉请要求赔偿修复费用，但一审法院认为该部分证据不足，未予支持。二、金马公司上诉状称“移装前的检测及移至潍坊的检测工作由金太阳公司负责”与合同约定不符。根据合同第一条第一款第16项、第17项的约定，锅炉移装所有的检测手续均由金马公司承担，金太阳公司只是承担检测费用。拆卸前，金马公司没有向当地技术监督部门提出锅炉检验申请，因此，没有拆卸前的检测报告，责任在金马公司。移至潍坊后的检测，是指安装后投入运行前对整个锅炉系统的检测，不是对存放的材料、设备的检测，合同也没有约定。再者，金太阳要求赔偿的，仅是拆除时切割、砸弯、砸扁、发生外部变形的材料、设备的损失，锅炉是否检测，不影响对该损失的索赔。三、不存在金太阳公司运输损坏材料、设备的问题。依据合同约定，金太阳公司只是负责运输，装车��卸车、保管均为金马公司的义务，如果运输损坏了材料、设备，金马公司在卸车时，或者安装前分检时应当提出，但金马公司从没有提出过。四、不存在金太阳公司时隔多年才提出材料、设备损坏的问题。2012年，金马公司迟迟不派人进行安装工作，经催促，2012年6月份，金马公司曾派少部分人员在安装现场象征性的对损坏的材料进行矫正。2012年12月31日，发生民工讨薪事件。之后，金马公司撤场，拒不履行合同。金马公司撤场后，2013年2月18日，金太阳公司与江西通力电业发展有限公司签订了《安装合同》。2012年12月25日，因金马公司拖延施工，金太阳公司对金马公司提起诉讼，要求解除合同，赔偿损失。诉讼中，法院认为有必要对损坏的材料、设备进行鉴定，金太阳公司申请鉴定，鉴定单位要求支付鉴定费100万元，金太阳公司因经济困难，没有及时缴纳鉴定费，拖了很长时间，金马公司提出异议，金太阳公司只好撤诉，重新起诉。五、关于鉴定资质问题。山东产品质量司法鉴定中心拥有山东省司法厅颁发的鉴定许可证，鉴定人员均有执业证书。金马公司上诉状提出该问题，金太阳公司询问了山东产品质量司法鉴定中心，其称：“《鉴定意见书》给了一审法院一式四份，其中有一份有他们的许可证和鉴定人员执业证书，是给法院的，给当事人的没有。并说他们随时可以提供。”另外，本次鉴定不是对锅炉产品是否合格，是否能够投入运行进行鉴定，只是对锅炉的钢结构部件是否损坏进行鉴定，不需要特检院进行鉴定。金太阳公司向一审法院起诉请求：1.金马公司赔偿因破坏性拆卸所致设备材料损坏的损失19539042.12元；2.金马公司支付拆卸延期交工违约金138万元；3.一审全部诉讼费用由金马公司承担。一审法���认定事实：2011年6月20日，金太阳公司（甲方）与金马公司（乙方）签订《锅炉系统及锅炉系统电气部分拆卸及安装工程施工合同》一份，就金太阳公司2台4**吨/小时循环流化床锅炉系统及锅炉系统电气部分的拆卸、装卸车及安装、调试工程等事宜进行了约定，金马公司由陈忠明代表公司在合同上签字。合同主要内容有：一、工程范围乙方的主要（但不限于）工作内容为两套已停运的待拆卸的：（一）哈尔滨锅炉厂生产的两台4**吨循环流化床锅炉本体、辅机、管道、阀门、点火燃油系统、润滑油系统及给煤系统、风烟系统、热工仪表系统、其它所属配套设备、系统范围内的所有支撑、吊架、平台、爬梯等全套生产线及两套电除尘系统的拆卸、装车、卸车、安装、调试、试运行及正式交付甲方投入使用前所有手续等所有工作。具体（但不限于）如下：1、锅��本体拆卸、安装：以锅炉厂提供的本体设备系统安装图纸和甲方提供的图纸及拆卸现场实际设备布置为依据。中标方确保保护性拆卸、装卸车，保证设备、构件、材料完好，不受损伤；锅炉本体安装：配合砌筑单位烘炉；煮炉；蒸汽管道吹洗；动力场试验；金属构件除锈、防腐；调试；试运行及正式交付使用（含交付使用）前的所有工作、手续等（锅炉砌筑、保温部分只含拆除，不含砌筑、保温、烘炉）。2、全部辅机的保护性拆卸、装卸车、安装前的拆检、维修、安装、调试（输煤系统由甲方负责制作安装）主要包括（但不限于）风机、冷却水系统、润滑系统、起重设备及锅炉系统和区域内的其它设备（送风机不含拆除，只包括安装部分）。3、锅炉系统范围内管道、阀门、电动装置的保护性拆卸、装卸车、安装、调试（其中保温层只含拆除，不含安装后的保温）���主要是：主蒸汽管道及两台锅炉的蒸汽母管和阀门（至汽机自动主汽阀门前焊口，自动主汽阀门的就位属汽机）、再热蒸汽管道至汽机本体、给水管道接到给水母管、工业水管道接至到工业水母管、消防水管接到消防水母管、车间内所有蒸汽、疏水、排污、管道、阀门的保护性拆卸、装车、卸车、安装、调试。4、所有烟风道的保护性拆卸、装车、卸车安装、调试（局部磨损需修补由乙方负责，若安装时经双方确认无法使用，由甲方负责制作，乙方负责安装）。5、除氧器、定排扩容器、连排扩容器、疏水扩容器、疏水箱、疏水泵及所属设备、管道、阀门的保护性拆卸、装车、安装、卸车、调试、试运行。6、加药装置、取样装置、管道、阀门及冷却水系统的保护性拆卸、装车、卸车、安装，调试。7、点火系统、燃油系统、润滑系统的保护性拆卸、装车、卸车、安装���调试、试运行。8、冷渣机、除渣机系统的保护性拆卸、装卸车、拆检、维修、安装、调试。9、锅炉本体照明的保护性拆卸、装车、卸车、安装、调试。10、锅炉系统范围内所有热工仪表系统、所有电缆、控制柜、配电柜保护性拆卸及装车、卸车、安装、调试。全套电梯系统的保护性拆卸、装车、卸车、报检、安装、调试、试运行。11、乙方负责两套电除尘系统的保护性拆卸及装车、卸车、安装、调试，其中电除尘由三电厂改为四电厂，新增加电厂设备由甲方负责购置，乙方负责安装、调试。12、负责指导并配合整个电厂系统调试及带负荷试运行72+24小时。13、全部设备、阀门、安全阀、线缆、管道安装前必须进行拆检、修理、校验（其中安全阀到技术监督部门的校验费用由甲方承担）。经双方确认，确须更换的零部件由甲方负责采购并承担费用。14、烘炉、煮炉���蒸汽管道吹洗所用材料由甲方负责并承担费用。承包人按规范要求焊接，管道吹扫必须达到规范要求标准。若因乙方未按规范要求施工，造成上级质量检测部门的罚款由乙方承担，并且乙方承担由此而给甲方造成的工期延误等所有损失。15、所有拆卸设备、构件、材料等的保护性分类装车及保护性拆卸部分的分类卸车工作。16、在河南移装前的检测费用及从河南移至潍坊后的检测费用由甲方负责并承担；自锅炉安装开始至办理完锅炉登记使用证前质检部门对锅炉及其受压部件的检测等一切手续及费用全部由乙方承担。17、负责按甲方要求在拆卸前向技术监督部门提出锅炉检验申请。（二）锅炉系统电气部分的保护性拆卸、装车、卸车、安装、调试等，主要包括：1、除尘系统（含除尘配电室及整个除尘系统的保护性拆卸及装卸车、安装、调试）。2、2台锅炉系统范围��电气系统的保护性拆卸、装卸车、安装、调试等，主要包括整个辅机系统电气部分（含变频器）的保护性拆卸、装卸车、安装、调试；锅炉运转层及锅炉零米专用盘的保护性拆卸、装卸车、安装、调试；检修箱的保护性拆卸、装卸车、安装、调试；高低压配电室内属于锅炉系统的配电柜的保护性拆卸、装卸车、安装、调试高低压配电室属于锅炉范围内与DCS系统连接的二次线的拆卸、安装及调试、试验等；属于锅炉范围内的预埋管、桥架及电缆沟支架的保护性拆卸、装卸车、安装、调试；锅炉范围内电缆的保护性拆卸、装卸车、安装等。二、合同总价：本合同总价为人民币2760万元，其中：每台锅炉（含电气部分）拆卸、安保及装卸车等价款为415万元、每台锅炉（含电气部分）安装、安保等价款为965万元，两台合计总工程款2760万元。该价款为乙方完成本合��所界定的全部工作并履行合同所有义务后的全部最终价款，不受任何因素影响而改变。三、总工期：乙方在合同签订后3日内派施工队伍进驻工地开始拆卸，并于2011年10月30日前全部拆卸并装车完毕……四、保护性拆除及安装质量要求：乙方须加强质量管理，确保在拆卸、分类装车、卸车、保管、安装过程中所有保护性拆卸设备、构件、材料等的完好性，不因拆卸、装车、卸车、保管、检修、安装而受到损伤，能原样安装使用，不再增加新的投资。乙方须严格按国家、行业现行相关标准的要求进行安装、调试及试运行等工作。安装调试完毕，经试运行达到国家《蒸汽锅炉安全监察规程》、《电力建设施工及验收技术规范》、《火力发电厂基本建设工程启动及验收规程》、《砌体工程施工及验收规范》、《机械安装工程施工及验收规范》要求。五、承包方式：本工程由乙方承担所有消耗性材料，并自备拆卸、装车、卸车、安装、安保需用的所有设备（含模板、架板、架子、梯子、绳子等）、机械及工具等；并负责系统内的保护性拆卸、分类装车、卸车、安装、安保、调试等验收合格正式交付甲方使用前的所有工作。甲方提供安装于系统上并且为系统运行所需的管材、型材、钢板及新增的设备、阀门、管件、门类、紧固件、垫片类。乙方负责合同范围内（含拆除及安装现场）的治安保卫工作。自拆卸开始，若拆卸及安装过程中发生设备、材料丢失、损坏等现象（含未拆卸及已安装未运行部分），一切责任及损失全部由乙方承担。乙方负责将中标范围内的设备、零部件、材料按图纸标号、打捆（零散和易损构件须装箱整体装运），所用材料及费用由乙方承担。必须确保将所有拆卸范围内的设备完好无���的安装在甲方安装现场的台位上。新增或更换设备、材料的采购及费用由甲方负责并承担，但仍属乙方负责保管和安装范围。乙方负责按甲方要求将所有已拆卸的设备、材料等装至甲方指定的运输车辆，拆卸，设备、材料等的运输费用由甲方承担。拆卸设备、材料运至甲方安装现场后由乙方自备卸车设备并负责卸车，甲方为乙方在甲方安装工地划定设备、材料存放范围，由乙方合理安排存放，并负责保管。安装过程中的二次搬运由乙方承担（自设备、材料存放区域至安装地点、台位）。……六、付款方式：甲方以承兑汇票方式支付合同全部价款。合同生效后，乙方按甲方要求进驻拆卸工地，在开工并具备相应工作量后一星期内甲方付乙方150万元；全部辅机系统拆卸、装车完毕付150万元；锅炉本体保温砌筑部分拆卸完毕付50万元/台；锅炉省煤器部分拆卸、装车完毕付50万元/台；锅筒拆卸、装车完毕付100万元/台；合同范围内的全部设备、构件、材料等拆卸并分类装车完毕付50万元；余拆卸款在锅炉安装过程中付清。……七、违约责任：若拆卸、装车或安装工程，乙方未按期完工，乙方每延期交工一天，罚合同总价款的0.2%，工程总罚款不超过工程总价款的5%。（因停电及设备供应不及时等甲方原因造成的延期除外）；若拆卸、装车或安装工程，乙方延期完工超过一个月，则视为乙方根本性违约，甲方有权单方解除合同，由此造成的一切损失全部由乙方承担；在安装过程中，若因乙方安装质量达不到规范要求，甲方可随时终止乙方全部或某部分的合同工程。乙方承担安装工程质量的终身责任。在拆卸、装车或安装过程中，若乙方拆卸、装车或安装进度缓慢，经甲方两次通知后仍无质性改变，甲方有权单���解除合同，由此给甲方造成的一切损失全部由乙方承担……八、安全责任：……乙方在保护性拆卸、装车、卸车、安装、安保、调试及试运行过程中，若造成人身伤害、设备损失及设备、材料等的丢失，一切责任及损失全部由乙方承担，与甲方无关。因乙方的原因，造成甲方设备及材料损坏及丢失，由乙方承担损坏设备价款原价的赔款，并承担由此延误工期而给甲方造成的其它损失。……上述合同签订后，金马公司对案涉锅炉进行了拆卸，并于2011年12月10日拆卸完毕，之后双方对于是否造成了锅炉损坏以及金马公司能否按期进行安装工作产生争议，金马公司未对锅炉进行安装，金太阳公司另行委托他人进行了锅炉的安装。一审中，金太阳公司申请依据锅炉制造厂家标准、图纸、国家标准对放置于其院内的涉案设备、构件、材料是否损坏及损坏程度进行鉴定，并对其目前状态是否符合双方合同第四条中“能原样使用”之约定进行鉴定。山东产品质量司法鉴定中心接受本院委托进行了鉴定，并作出鲁质司鉴中心[2016]鉴字第NZ040081号司法鉴定意见书，鉴定结论为：现场检测零部件大多有切割、翘曲、变形、孔洞等损坏，损坏情况及损坏程度详见表1-表12，外观形貌见附页照片。除上述列表中未发现明显损坏的零部件，其他涉案设备、构件和材料均有不同程度的损坏，不能满足双方合同约定“原样安装使用”的要求。金太阳公司为此支出鉴定费40万元。金太阳公司还申请案涉设备、材料损失价值进行了评估，潍坊正和泰信资产评估有限公司接受本院委托，对山东省质量司法鉴定中心所作出的上述司法鉴定意见书中确定的受损设备、构件、材料部分进行了评估，作出潍正泰评报字（2016）第1014号资产评估报告，结论为：按评估基准日2016年10月8日扣除废品回收价值的损失评估净值为4507958.41元。金太阳公司为此支出评估费20万元。一审法院认为，金太阳公司与金马公司签订的《锅炉系统及锅炉系统电气部分拆卸及安装工程施工合同》，系各方当事人在平等的基础上自愿协商形成，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同，双方均应依约履行。该案双方当事人争议的焦点问题，一是金马公司是否未对需拆卸的锅炉尽到保护性拆卸的义务并造成了金太阳公司的损失，二是金马公司是否存在拖延工期的违约行为。关于第一个焦点问题，根据双方合同，案涉锅炉的拆卸工作对承揽方金马公司的要求是“保护性拆卸”，具体而言即“确保在拆卸、分类装车、卸车、保管、安装过程中所有保护性拆卸设备、构件、材料等的完好性，不因拆卸、装车、卸车、保管、检修、安装而受到损伤，能原样安装使用，不再增加新的投资”，该义务在合同的工程范围、质量要求、承包方式、安全责任等各个部分都做了约定，因此该义务是金马公司在整个合同中最重要的义务之一。根据山东产品质量司法鉴定中心的司法鉴定意见书，案涉锅炉的部分设备、构件和材料均有不同程度的损坏，不能满足双方合同约定“原样安装使用”的要求，金马公司虽对于鉴定的检材的真实性、造成损坏的原因、能否修复等提出异议，并主张拆卸已由金太阳公司监督确认，拆卸后的检测报告能够确认设备没有损坏而金太阳公司拒不提供、设备运输由金太阳公司进行不排除途中损坏的可能性、设备运输到金太阳公司后由金太阳公司负责堆放、金太阳公司之后将金马公司工作人员阻挡在门外事实上设备由金太阳公司掌控等理由，对此，���据双方合同的约定，全部设备的拆卸工作由金马公司负责，并未约定金太阳公司需对设备确认后才进行装车运输；合同仅约定了移装前以及运输到金太阳公司安装前需要进行检测，而且办理相关手续的义务在金马公司，金太阳公司仅承担检测费用，不能证明锅炉拆卸后进行了检测且金太阳公司持有该检测报告；拆卸装车包括卸车是金马公司的义务，金太阳公司仅负责指定运输车辆以及承担运输费用，金马公司不能证明设备运输途中发生了设备损坏的情况；设备运输至金太阳公司的保管义务属于金马公司，现场的治安保卫工作也由金马公司负责，因此，设备应当是在金马公司的掌控中，金马公司无证据证明金太阳公司将其工作人员阻挡在大门外而失去了对设备的掌控，即使其关于设备在到达现场后发生的损坏的事实存在，因其自行撤出后所导致的损坏后果也应当由其承担；其虽主张鉴定结论未考虑到能否修复的因素，但本案中并未提供相应的证据推翻鉴定结论与评估报告以证明其主张；综上，金马公司关于设备损坏结果及原因的主张均不成立，不予支持，以上事实可以认定金马公司对需要拆卸的设备未尽到保护性拆卸的义务。潍坊正和泰信资产评估有限公司作出的评估报告能够证明金太阳公司因此产生的损失为4507958.41元，该部分损失应当由金马公司承担赔偿责任。金太阳公司所诉损失中不超过该数额的请求成立，予以支持，超过的部分证据不足，不予支持。关于第二个焦点问题，双方合同约定的拆卸工程完工的最晚时间为2011年10月30日，而金马公司完成此项工作的时间为2011年12月10日，逾期40天，该事实在金马公司项目负责人陈忠明的签字的施工计划及施工方案中也有载明，因此能够认定。金马公司虽主张金太阳���司未按约定的时间支付工程款，但根据合同关于付款时间的约定，在全部部件装车完毕前，金太阳公司仅需支付付款200万元，即开工一周并具备相应工作量的150万元与全部锅炉本体保温砌筑部分拆卸完毕的50万元，在全部设备装车后才应付至550万元，而金太阳公司在2011年10月26日即已经付款至550万元，因剩余的拆卸款在安装过程中付清而金马公司并未进行安装，故金太阳公司并不存在违约情形，金马公司以此作为逾期原因的抗辩理由不成立，不予采信。关于违约金的数额，合同约定每延期交工一天罚合同总价款的0.2%，总罚款不超过工程总价款的5%，金太阳公司以合同总价款2760万元的5%主张138万元的违约金，因金马公司仅进行了合同约定的拆卸与安装义务中的拆卸部分，金太阳公司也仅支付了拆卸部分的工程款，故金太阳公司主张的违约金过高，一审法院���定以拆卸完毕之前已付工程款的金额计算违约金为564000元（705万元×0.2%/日×40日），金太阳公司关于违约金请求中超过该数额的部分，不予支持。综上所述，金太阳公司的部分诉讼请求成立，在合理的范围内予以支持；金马公司抗辩不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十二条、第二百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告江苏金马工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告寿光金太阳热电有限公司赔偿损失4507958.41元；二、被告江苏金马工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告寿光金太阳热电有限公司支付违约金564000元；三、驳回原告寿光金太阳热电有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费146395元，由被告江苏金马工程有限公司负担35494元，由原告寿光金太阳热电有限公司负担110901元；财产保全费5000元，鉴定费400000元、评估费200000元均由被告江苏金马工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金马公司为证明其上诉主张，提交金太阳公司2012年12月15日第一次起诉的起诉状。证明金马公司不是擅自撤出场地，而是在双方发生争议、金太阳公司提起诉讼要求解除合同以及金马公司确认合同无法继续履行的情况下撤出的场地，因此不能继续履行合同的责任在于金太阳公司而非金马公司，一审法院认���金马公司自行撤出是错误的。金太阳公司质证称，对证据的真实性无异议，金太阳公司第一次起诉金马公司的时间应该是2012年12月25日，起诉状是2012年12月15日写的。当时金马公司在现场施工的人员只有二三十人，从2012年12月31日发生民工讨薪事件，双方在侯镇项目区协调下达成了协议书，根据该协议书，金太阳公司支付给侯镇项目区民工工资18万元，从该协议可以看出，金马公司在现场施工的人员寥寥无几，金马公司实质上是不想再继续安装下去，因为材料损失特别严重，所以说如果继续安装，仅仅是维修和采购的费用就要几千万，金马公司的安装费用应该是1900余万，远远不够维修和采购费用，因此金马公司就派十几个人在现场施工，在这种情况下金太阳公司提起诉讼，要求解除合同，但是对该案法院并没有判决，金马公司在法院没有判决的前提下擅自撤场，也是其主动行为。该证据还能证明并不是金太阳公司将金马公司拒之门外，因为金太阳公司一直是通过法律途径解决纠纷，因此该证据不能达到金马公司的证明目的。对金马公司二审提交的起诉状，因金太阳公司对其真实性予以认可，本院对该证据予以采信。二审中，金太阳公司提交了山东产品质量司法鉴定中心的司法鉴定许可证，以及作出本案司法鉴定意见书的鉴定人员杨军、马洪涛、于晓阳的执业证书，金马公司对上述证书的真实性无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审争议的焦点问题是：一、金太阳公司支付的维修费用、购买维修材料费用应否予以支持；二、金马公司应否承担违约金，以及一审违约金计算是否错误；三、金马公司是否对锅炉进行了保护性拆卸；四、山东产品质量司法鉴定中��出具的司法鉴定意见书、潍坊正和泰信资产评估有限公司出具的资产评估报告能否作为认定金太阳公司损失的根据。一、关于金太阳公司支付的维修费用、购买维修材料费用应否予以支持的问题。本院认为，金太阳公司虽主张其对金马公司拆卸时损坏的钢结构部件进行了维修利用，并为此支付维修费用、购买维修材料的费用2881172元，但金太阳公司没有证据证明该费用是因为维修金马公司拆卸时损坏的部件而支出，且根据双方签订的《锅炉系统及锅炉系统电气部分拆卸及安装工程施工合同》第五条承包方式的约定，“新增或更换设备、材料的采购及费用由甲方（金太阳公司）负责并承担，但仍属乙方负责保管和安装范围。”因此，根据该约定，金太阳公司因维修相关设备以及为维修而购买维修材料属于“新增或更换设备、材料”，其由此而支出的费用应由其自行承担。故金太阳公司关于金马公司应支付其支出的维修费用、购买维修材料费用的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于金马公司应否承担违约金，以及一审违约金计算是否错误的问题。本院认为，根据双方签订的《锅炉系统及锅炉系统电气部分拆卸及安装工程施工合同》第三条总工期的约定，“乙方（金马公司）在合同签订后3日内派施工队伍进驻工地开始拆卸，并于2011年10月30日前全部拆卸并装车完毕。”但根据金马公司项目部负责人陈忠明签字的《新安工地的实施计划及施工方案》，金马公司事实上于2011年12月10日才完成全部锅炉的拆卸工作，即工期已逾期40天，故一审判决金马公司承担违约金并无不当。金马公司另主张，金太阳公司应向其支付拆卸部分的工程款750万元，但其却仅支付了723万元，金太阳公司未能足额付款。对此，虽金马公司仅支付了723万元工程款，但因金马公司在锅炉拆卸过程中并未做到保护性拆卸，存在违约情况，且一审法院在计算违约金时，并未以750万元而是酌情调减为705万作为计算违约金的基数，一审法院在综合考虑双方过错程度的基础上，又另行减轻了金马公司的违约责任，并无不当。另，一审法院认定金太阳公司“在全部设备装车后才应付至550万元”，系认定事实错误，本院一并予以纠正。关于一审法院判令金马公司承担违约金的计算问题，虽然《锅炉系统及锅炉系统电气部分拆卸及安装工程施工合同》第七条违约责任约定，“若拆卸、装车或安装工程，乙方未按期完工，乙方每延期交工一天，罚合同总价款的0.2%，工程总罚款不超过工程总价款的5%。”但金马公司只进行了两台锅炉的拆卸及装车、卸车工作，并没有继续进行安装工作，因此，一审法院以金太阳公司向金马公司支付的锅炉拆卸部分工程款，而非以全部工程款为基数计算违约金，并无不当。故金太阳公司关于一审违约金计算错误，以及金马公司关于其不应承担违约责任的主张，均不能成立，本院不予支持。三、关于金马公司是否对锅炉进行了保护性拆卸的问题。根据《锅炉系统及锅炉系统电气部分拆卸及安装工程施工合同》的约定，金马公司需“确保在拆卸、分类装车、卸车、保管、安装过程中所有保护性拆卸设备、构件、材料等的完好性，不因拆卸、装车、卸车、保管、检修、安装而受到损伤，能原样安装使用，不再增加新的投资。”金马公司虽主张其对旧锅炉的拆除是按金太阳公司的方案进行的，金太阳公司也派员在施工现场进行监理但并未提出异议等，但是金马公司作为承揽方，无论金太阳公司是否提出施工方案以及是否派��在现场对锅炉拆卸进行监督，金马公司都应严格按照合同约定做到“保护性拆卸”，故金马公司的该抗辩理由不能成立。金马公司另主张锅炉拆除设备在移装前以及移至潍坊后的检测工作都是由金太阳公司进行的，金太阳公司应提供检测报告并将检测书面结果通知金马公司。但从双方签订的合同第一条第一款第16项“在河南移装前的检测费用及从河南移至潍坊后的检测费用由甲方（金太阳公司）负责并承担；自锅炉安装开始至办理完锅炉登记使用证前质检部门对锅炉及其受压部件的检测等一切手续及费用全部由乙方（金马公司）承担”，以及第17项“负责按甲方要求在拆卸前向技术监督部门提出锅炉检验申请”的约定来看，对锅炉拆装前后的检测工作均应由金马公司负责，金太阳公司只是承担检测费用，但金马公司并未按合同约定尽到检测义务，其却主张因金太阳��司未进行检测、未提交检测报告而无法证明金马公司进行了破坏性拆卸，显然不能成立。金马公司还主张，在金太阳公司运输过程中不排除造成拆卸设备材料的损坏、运输到潍坊后由金太阳公司自行堆放看管设备可能造成损坏、金太阳公司将金马公司工作人员阻拦在安装施工现场门外以及金太阳公司又擅自委托其他施工单位进场安装可能造成设备材料损坏等，一方面，金马公司对上述主张并无证据证明，另一方面，根据合同约定，对拆卸的设备材料进行装车、卸车、存放保管、治安保卫等均是金马公司应尽的义务，其未履行合同义务，却主张金太阳公司存在过错，也不能成立。另外，山东产品质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为“现场检测零部件不能满足双方合同约定‘原样安装使用’的要求”，也能够证明金马公司未能尽到“保护性拆卸”的合同义务。故综上，金马公司关于其已经对锅炉进行了保护性拆卸的上诉主张，因没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于山东产品质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、潍坊正和泰信资产评估有限公司出具的资产评估报告能否作为认定金太阳公司损失的根据的问题。首先，关于鉴定机构和鉴定人员的资质问题。金马公司主张山东产品质量司法鉴定中心不具备特种设备鉴定资质，没有营业执照，参与鉴定的司法人员没有资质证书。对此，虽然山东产品质量司法鉴定中心不在国家质检总局公布的232家特种设备鉴定机构名单中，但本案鉴定的事项并非对锅炉这种特种设备产品是否合格以及是否能够使用进行鉴定，而是对金马公司在锅炉拆卸过程中是否对锅炉设备及材料存在损坏进行鉴定，也就无需通过相关测试反映锅炉性能，这种鉴定并不需要山东��品质量司法鉴定中心具备特种设备鉴定资质。另外，金太阳公司在二审中也提交了山东产品质量司法鉴定中心的司法鉴定许可证，以及鉴定人员杨军、马洪涛、于晓阳的执业证书，其中司法鉴定许可证注明山东产品质量司法鉴定中心的鉴定业务范围包括对设备的质量鉴定。金马公司对上述证书的真实性并无异议，故山东产品质量司法鉴定中心对本案拆卸设备材料是否存在损坏具备鉴定资质。其次，关于鉴定选材问题。司法鉴定意见书载明，鉴定材料由山东产品质量司法鉴定中心工作人员到金太阳公司现场选取检材，鉴定的范围包括切割、翘曲、变形的设备和材料，考虑到拆卸的锅炉为旧锅炉，且鉴定时距锅炉运到潍坊时已隔四年多之久等因素，鉴定机构对于堆放时间较长已无法鉴定或者已经修复的设备材料并没有纳入鉴定范围，即并非对全部损坏的材料进行鉴定，因此山东产品质量司法鉴定中心已经对检材进行了甄选，检材的确定和选取对金马公司亦无不利，故山东产品质量司法鉴定中心对鉴定材料的选取并无不当。再次，关于鉴定标准问题。《锅炉系统及锅炉系统电气部分拆卸及安装工程施工合同》明确约定了保护性拆除的标准为“能原样安装使用”，司法鉴定所依据的“制造厂家标准”及“能原样安装使用”标准也是严格按照合同约定的标准进行的，且鉴定报告的结论也是围绕检材能否满足“原样安装使用”的标准作出的，因此山东产品质量司法鉴定中心进行鉴定依据的标准并无不当。综上，山东产品质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，以及潍坊正和泰信资产评估有限公司依据该司法鉴定书出具的资产评估报告均合法、有效，可以作为本案的定案依据，金马公司的该上诉主张也不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人金太阳公司、上诉人金马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187284元，由上诉人寿光金太阳热电有限公司负担146395元，由上诉人江苏金马工程有限公司负担40889元。本判决为终审判决。审　判　长　　王爱华审　判　员　　姚　锋代理审判员　　彭　震二〇一七年六月十九日书　记　员　　张海娇 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