（2017）鄂民终574号
裁判日期: 2017-06-19
公开日期: 2017-07-20
案件名称
宜都市枝城镇人民政府、湖北天宇建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
湖北省高级人民法院
所属地区
湖北省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宜都市枝城镇人民政府,湖北天宇建设有限公司,宜都市国通投资开发有限责任公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终574号上诉人（原审被告）：宜都市枝城镇人民政府。住所地：湖北省宜都市枝城镇柏城大道325号。法定代表人：阮晓阳，该镇镇长。委托诉讼代理人：李葵，湖北三峡律师事务所律师，被上诉人（原审原告）：湖北天宇建设有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区百灵路9号。法定代表人：乐少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘钢，湖北诚业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨一平，湖北诚业律师事务所律师，原审被告：宜都市国通投资开发有限责任公司。住所地：湖北省宜都市陆城五宜大道99号。法定代表人：裴芝成，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯其伟，宜都市宜信法律事务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：邹服红，该公司总经理助理。上诉人宜都市枝城镇人民政府（以下简称枝城镇政府）因与被上诉人湖北天宇建设有限公司（以下简称天宇公司），原审被告宜都市国通投资开发有限责任公司（以下简称国通公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人枝城镇政府的委托诉讼代理人李葵，被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人刘钢、杨一平，原审被告国通公司的委托诉讼代理人冯其伟、邹服红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枝城镇政府上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回天宇公司的诉讼请求。事实及理由：1、一审判决对法律强制性规定的内容在判决中未落实，属于适用法律不当。一审中，枝城镇政府按照法律程序，分别提交了宜都市财政局、宜都市发展改革局、宜都市人民政府的相关文件，证实本案争议的工程项目属于政府投资项目。根据相关法律规定以及双方在合同中有关“最终回购价款以审计机关审定金额为准”的约定，故枝城镇政府依法进行审计，而一审判决刻意回避《中华人民共和国审计法》对此类情形的强制性规定，属于适用法律不当。2、一审判决认定枝城镇政府无权就案涉一期工程及一期续建工程工程价款或回购款进行单方调减不妥。枝城镇政府调减的行为，实际上是根据审计部门的要求，依照法定程序所为。如若一审判决生效，枝城镇政府面临一个两难的境况，不知该依据一审判决执行还是依据审计结果执行，无论如何执行，都是违法行为。枝城镇政府请求二审法院及时处理上述问题，纠正一审法院不当之处。3、一审判决在审计过程中，程序上有严重瑕疵。程序上的不公平，完全可能导致实体判诀的错误。一审中，枝城镇政府提交了二份审计报告，结论基本一致。天宇公司均提出反对意见。为此，枝城镇政府在一审期间申请重新鉴定，请求一审法院指定审计部门重新审计，但一审法院对此未予答复，且在一审判决中也未提及。至此，枝城镇政府认为，一审判决程序上有严重瑕疵。天宇公司答辩称：1、枝城镇政府认为宜都市审计局的审计结论是工程结算的依据，系对投资协议和法律的错误理解，一审法院未支持其主张合理合法。《投资协议》对案涉BT工程结算程序及机构有明确约定。一期工程BT项目结算是由国通公司审核后，报送宜都市人民政府审定；续建工程BT项目结算是由双方共同确认的中介审计机构湖北中胜工程咨询有限公司审核后，由国通公司报送宜都市人民政府审定。双方之间的结算程序完全符合合同约定。天宇公司与枝城镇政府在《投资协议》中不仅对工程结算的审计机构进行了明确的约定，而且双方已于2014年3月及11月对枝城高新技术示范园一期及续建工程按照约定程序完成了结算，并就结算金额达成一致协议，该协议对双方具有约束力，非因法定、约定事由或经双方协商一致，任何一方不得单方变更。枝城镇政府认为依据《中华人民共和国审计法》第二十二条的规定，只有宜都市审计局的审计结论才是合同结算的依据，系对法律的错误理解。最高人民法院答复意见明确规定，审计不影响建设单位与承建单位的合同效力。另，宜都市人民政府的会议纪要明确规定，市审计局负责决算审计，国通公司负责BT等项目审核。枝城镇政府故意混淆工程“结算”与“决算”的概念，断章取义单方面认为依据审计法的规定，只有宜都市审计局的审计结论才是合同结算的依据，系对法律的错误理解。2、枝城镇政府单方面对工程结算进行调减，无合同依据。枝城镇政府在招标时，其招标文件仅对石方开挖单价上限进行了限定，并未划分石方类别，天宇公司的报价并未超过单价上限。《投资协议》第7.7条虽有挖石方开挖单价调整的约定，但合同约定有权申请调价的主体是天宇公司而非枝城镇政府，故枝城镇政府不能依据合同约定取得变更合同的权利，枝城镇政府单方面对工程结算进行调减，无合同依据。枝城镇政府单方面对工程结算进行调减，也无事实及法律依据。3、根据《投资协议》的规定只有天宇公司在符合条件的情况下（石质类别为坚石），才能对挖石方的单价提出上调的申请。该合同并未赋予枝城镇政府有调低挖石方综合单价的权利，故本案根本就不需要对已竣工并交付使用的场地石方类别进行鉴定。枝城镇政府认为一审判决未支持其要求重新鉴定的要求，程序有严重瑕疵的上诉理由缺乏事实和法律依据。综上，天宇公司认为枝城镇政府的上诉请求与事实不符，于法无据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回枝城镇政府上诉，维持原判。国通公司答辩称：同意枝城镇政府的上诉理由。天宇公司向一审法院起诉请求：1、依法确认枝城镇政府、国通公司差欠天宇公司工程回购款59916735.34元（228949778.66元-169033043.32元）；2、依法判令枝城镇政府、国通公司支付已到期工程回购款30819336.81元（一期回购款24334950.79元，续建工程回购款6484386.02元）；3、依法判令枝城镇政府、国通公司支付逾期违约利息2748621.98元（截止2016年10月10日），2016年10月10日以后的利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际清偿之日。一审法院认定事实：1、2012年6月，枝城镇政府作为招标人采用BT方式实施宜都市枝城高新技术示范园建设，招标文件工程量清单中“挖石方”列明：1、石方爆破、挖、运，场地清理，大石解小（最大料径≤0.5m）；2、安全防护、警卫；3、机械设备进出场费等措施费用；4、处理渗水、积水、施工期排水；5、边坡清理；6、场内石方运输卸置，运距1000米以内，弃土场地松填平整（石方类别及运距根据施工组织设计及现场踏勘自行能够确定）；招标答疑纪要第33条载明：挖（爆破）石方每立方全费用单价上限为43.36元。天宇公司受邀参与投标，挖石方投标价为每立方米41.36元（后修改为每立方40.5元），经过三轮竞价后中标。2012年7月16日，天宇公司（乙方）与枝城镇政府（甲方）签订了《宜都市枝城高新技术示范园一期工程BT项目投资协议》（以下简称BT项目投资协议）。协议约定：本项目指宜都市枝城高新技术示范园一期工程BT项目（以下简称一期工程）；范围为新建总用地约1400亩的高新技术示范园的土石方及场地平整建梯等；本协议回购价款22466.60万元，由建筑安装项目费、甲方掌握使用的费用、资金占用费组成，最终回购价款以审计机关审定金额为准；天宇公司应在240日历天内将本项目竣工验收合格并移交枝城镇政府；由天宇公司编制并申报项目结算，经枝城镇政府确认的中介审计机构、政府审计机构（市国通公司、财政局或审计局）依据本投资协议约定的编制原则和办法审核后，报送宜都市人民政府审定；本次招标时未进行地质勘探（石方类别暂估为次坚石），如实际施工时石质类别发生变化，由乙方向甲方提出申请并由甲方按相关程序进行核实和确认后按本协议第七条规定的原则进行调整。回购价款合同约定为22466.6万元，最终回购价款以审计机关审定金额为准，进入回购期之日分段计算利息，基数按照当期尚未支付的建筑安装项目费和甲方掌握使用的费用总额之和计算，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算。甲方应在投资协议签订一年后（协议签订日满一年10日内）向乙方偿还7000万元前期投资费用、相应银行贷款利息（一年期）以及投资收益/综合管理费用（按4%计取），乙方完成项目建设经验收合格并移交给甲方后第二日始计算满一年，甲方应支付项目总投资（扣除以偿还的7000万元前期费用及相应利息）30%回购款和相应银行贷款利息（一年期）以及投资收益/综合管理费用（按4%计取），第二年支付30%回购款和相应银行贷款利息（一年期）以及投资收益/综合管理费用（按4%计取），第三年支付40%回购款和相应银行贷款利息（一年期）以及投资收益/综合管理费用（按4%计取）。2、2013年5月10日，枝城镇政府与天宇公司签订了《宜都市枝城镇高新技术示范园一期（BT项目）工程建设补充协议（2）》（以下简称补充协议），约定枝城镇政府将规划调整范围内的土石方工程（以下简称一期续建工程）作为续建工程承包给天宇公司建设，相关工程造价计入BT项目工程投资总额中，决算编制依据和原则以及追加投资费用的回购方式仍执行双方BT项目投资协议的相关规定。3、前述协议签订后，天宇公司依约履行了投资、施工及交付工程的义务，一期工程开竣工日期为2012年7月16日和2013年3月15日，工程完工后天宇公司上报工程结算造价161382008元，国通公司根据协议进行审核后，审核结果为156206282.35元，天宇公司与枝城镇政府、国通公司于2014年3月7日共同确认，国通公司于2014年3月17日报请宜都市政府审定。一期续建工程开竣工日期为2013年3月27日和2013年12月27日，2014年12月11日，国通公司对一期续建工程总投资进行审核，审核结果为72743496.31元，第一年回购资金为21823048.89元，第二年回购资金为21823048.89元，第三年回购资金为29097398.53元（利息按现行利率计算，回购期内如遇利率调整，回购款重新核定）。宜都市人民政府对上述审核结果予以同意。4、2013年7月9日，国通公司与湖北中南勘察基础工程有限公司签订《技术服务合同》，约定由湖北中南勘察基础工程有限公司对案涉工程图示类别进行勘查鉴定，但约定技术服务期限为“2012年11月25日以前完成”，2012年11月21日，该公司出具了《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》，2015年7月21日，中竞发（北京）工程造价咨询有限公司据此向宜都市审计局出具了《关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程BT项目石方开挖单价的咨询意见》，建议对案涉工程的石方结算单价按较软岩和较硬岩的比例进行调整，由每立方米40.5元调整为每立方米33.93元。2015年7月22日，宜都市审计局出具《关于枝城高新技术示范园一期工程及续建工程BT项目石方开挖单价的审核报告》（都审文〔2015〕19号），建议宜都市人民政府对一期工程及一期续建工程的石方结算单价按专业造价师分析的较软岩和较硬岩的比例进行调整，即由投标价40.5元/立方米调整为33.93元/立方米，前述文件当日报宜都市人民政府批准同意。2015年7月28日，国通公司根据宜都市审计局（都审文〔2015〕19号）文件将宜都市枝城高新技术示范园一期工程及续建工程BT项目结算进行了调整，调减33824278.36元（一期工程调减23313886.88元、一期续建工程调减10510391.48元），回购款亦做了相应调整。2015年10月27日，国通公司向枝城镇政府出具《关于调整枝城高新技术示范园场地平整一期工程、续建工程BT项目结算的函》对前述调整结果进行了确认。5、2015年7月23日，中国冶金地质总局中南局中南六0七队出具《证明》，内容为：“2012年11月期间我单位在宜都市枝城高新技术示范区未开展任何相关业务”。2015年7月25日，天宇公司发函要求湖北中南勘察基础工程有限公司查证《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》，湖北中南勘察基础工程有限公司于2015年9月15日回函称其未出具前述岩土类别划分说明。6、2016年4月18日，枝城镇政府与天宇公司对账确认：一期工程回购款支付情况为：2014年7月14日1000万元，8月5日2000万元，8月29日16861884.71元，2015年5月22日15661884.71元，5月29日3000万元，7月17日1200万元，合计93723769.42元；一期续建工程回购款支付情况为：2015年1月22日21823048.89元，2016年2月5日15338662.87元。另各方一致认可2016年5月9日枝城镇政府支付一期工程工程款38147562.14元。7、2016年8月23日，国通公司委托湖北万泰岩土勘察设计有限公司对案涉场地平整项目的岩土进行勘察以确定石方的岩土类型，湖北万泰岩土勘察设计有限公司于2016年8月31日出具《岩土工程勘察说明》，结论为“本场区中风化粉砂岩演示坚硬程度为软岩”。国通公司拟通过该份证据证实其调减工程款是合理的，天宇公司认为湖北万泰岩土勘察设计有限公司在勘察时所取岩土样本，大部分不是来自其施工区域，且钻孔深度未达到国家标准，一审法院经审查后认为，湖北万泰岩土勘察设计有限公司系对整个施工区域岩土进行的取样，并非仅针对天宇公司的施工区域，在天宇公司施工范围之外取点虽在情理之中，但结合天宇公司完成全部工程的时间（2013年12月），可知2016年8月进行的勘察并不当然能够证明天宇公司施工当时的岩土状况。退言之，即使天宇公司施工时的土方类型是软岩，亦不能当然得出需要调整工程价款的结论，工程价款的调整应依据天宇公司与枝城镇政府的合同约定来确定。8、中国人民银行一年期贷款基准利率为：2012年6月8日至2014年11月21日为6%，2014年11月22日至2015年2月28日为5.6%，2015年3月1日至5月10日为5.35%，2015年5月11日至6月27日为5.1%，2015年6月28以后为4.85%。一审法院认为：1、天宇公司经招投标程序，中标后与枝城镇政府签订的BT项目投资协议及补充协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，双方均应按合同履行各自义务。2、双方BT项目投资协议的约定：天宇公司编制并申报项目结算，由枝城镇政府确认的中介审计机构、政府审计机构（国通公司、财政局或审计局）审核后，报送宜都市人民政府审定。天宇公司工程竣工后，国通公司分别对一期工程和一期续建工程结算进行了审核，并层报宜都市人民政府审定同意，即案涉工程已依双方约定的程序完成了结算，并就结算金额达成了协议，该协议对双方具有约束力，非因法定、约定事由或经双方协商一致，任何一方单方面作出修改（即变更合同）均视为违约。3、枝城镇政府是否有权对案涉工程结算进行调减的问题。（1）枝城镇政府与天宇公司显然没有通过协商一致的方式调减结算价款。（2）枝城镇政府在招标时，其招标文件仅对石方开挖单价上限进行了限定，并未划分石方类别，天宇公司的投标价亦未超过单价上限。BT项目投资协议中虽有关于挖石方单价调整的约定，但合同约定有权申请调价的主体是天宇公司而非枝城镇政府，故枝城镇政府不能依据合同约定取得变更合同的权利（调价权）。（3）《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”，该条系对当事人申请对合同进行变更所规定的法定条件。本案订立BT项目投资协议、补充协议以及办理结算之时，双方地位平等，且经过了合法的招投标程序，不存在显失公平或欺诈、胁迫、乘人之危的情形，而对于是否存在重大误解，评述如下：枝城镇政府及国通公司调减工程结算所依据的是宜都市审计局〔2015〕19号文件的审核报告，而该报告的主要参考依据是中竞发（北京）工程造价咨询有限公司2015年7月21日出具的《关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程BT项目石方开挖单价的咨询意见》，该咨询意见中对石方石质类别认定是依据中南六O七队2012年11月21日出具的《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》而确定。但《场地平整岩土类别划分说明》署名为中南六0七队，中国冶金地质总局中南局中南六0七队证实其于2012年11月期间未在宜都市枝城高新技术示范区未开展任何相关业务；《场地平整岩土类别划分说明》盖章为“中南勘察基础工程有限公司”，湖北中南勘察基础工程有限公司证实该公司于2012年11月未出具《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》，同时国通公司提交的《技术服务合同》签订时间为2013年7月9日，而《场地平整岩土类别划分说明》落款时间为2012年11月21日，与事件发展先后顺序不符，且该份《场地平整岩土类别划分说明》的形成未经双方共同取样，程序缺乏公正性，即《场地平整岩土类别划分说明》制作主体不明、形成的时间存疑、内容缺乏客观性，在此基础上形成的《关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程BT项目石方开挖单价的咨询意见》不能成为枝城镇政府存在“重大误解”的依据。故枝城镇政府并不具有法定变更合同的权利。综合前述，枝城镇政府无权就案涉一期工程及一期续建工程工程价款或回购款进行单方调减，其应按照双方合同约定的期限以及双方共同确认的结算数额支付工程款（回购款），一审法院确认枝城镇政府欠付一期工程及一期续建工程回购款数额为59916735.34元，其中一期续建工程第三期回购款29097398.53元未届支付期。4、关于工程款（回购款）数额及利息计算的问题。（1）一期工程竣工时间为2013年3月15日，双方合同中虽对前期投资费用的支付及返还期限进行了约定，但天宇公司并未就此项主张权利，一审法院亦不予审查。因双方确认一期工程结算价款为156206282.35元，工程竣工后满一年时（2014年3月16日），枝城镇政府应支付30%价款计46861884.71元，以及回购期内按银行贷款利率计算的利息、按4%计取的综合管理费用，但天宇公司对期内利息及综合管理费用未予主张，亦不予审查，结合枝城镇政府的付款时间及数额，对第一期回购款逾期利息计算为46861884.71×5.6%（天宇公司主张）÷365×120天+36861884.7×5.6%（天宇公司主张）÷365×21天+16861884.7×5.6%（天宇公司主张）÷365×25天=1046213.91元。同理，枝城镇政府应在2015年3月16日支付第二期回购款46861884.71元，对第二期回购款逾期利息计算为46861884.71×5.1%（天宇公司主张）÷365×67天+31200000×5.1%（天宇公司主张）÷365×7天+12000000×4.85%（天宇公司主张）÷365×48天=476874.13元。枝城镇政府应在2016年3月16日支付第三期回购款62482512.93元，截止2016年10月8日本案立案，枝城镇政府欠付一期工程回购款数额为24334950.79元，对第三期回购款截止2016年10月8日的逾期利息计算为62482512.93×4.35%（天宇公司主张）÷365×54天+24334950.79×4.35%（天宇公司主张）÷365×152天=842942.79元。前述逾期利息总额为2366030.83元，对2016年10月8日以后的逾期利息，仍应按照人民银行贷款基准利率计算至实际清偿之日。（2）一期续建工程竣工时间为2013年12月27日，双方合同中虽对前期投资费用的支付及返还期限进行了约定，但天宇公司并未就此项主张权利，不予审查。因双方确认一期续建工程结算价款为72743496.31元，工程竣工后满一年时（2014年12月28日），枝城镇政府应支付30%价款计21823048.89元，以及回购期内按银行贷款利率计算的利息、按4%计取的综合管理费用，但天宇公司对期内利息及综合管理费用未予主张，对此不予审查，结合枝城镇政府的付款时间及数额，对第一期回购款逾期利息计算为21823048.89×5.6%÷365×25天=83704.85元。同理，枝城镇政府应在2015年12月28日支付第二期回购款21823048.89元，枝城镇政府仅支付15338662.87元，截止2016年10月8日本案立案，枝城镇政府欠付第二期回购款金额为6484386.02元，第二期回购款截止2016年10月8日的逾期利息为21823048.89×4.35%÷365×39天+6484386.02×4.35%÷365×246天=291540.33元。前述逾期利息总额为375245.18元，对2016年10月8日以后的逾期利息，仍应按照人民银行贷款基准利率计算至实际清偿之日。综上，截止2016年10月8日，枝城镇政府欠付天宇公司一期工程及一期续建工程二期回购款共计30819336.81元，逾期利息为2741276.01元。5、国通公司并非案涉BT项目投资协议及补充协议的相对方，在本案中不承担责任。综合前述，天宇公司的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、确认枝城镇政府应向天宇公司支付工程回购款228949778.66元，已支付回购款169033043.32元，尚余59916735.34元未支付（含未到期的29097398.53元）。二、枝城镇政府支付天宇公司已到期工程回购款30819336.81元，及截止2016年10月8日止的逾期利息2741276.01元，并自2016年10月9日起，以欠付金额为基数，按人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息至实际清偿之日止，利随本清。三、驳回天宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费355126元，由枝城镇政府负担。在二审审理过程中，枝城镇政府提交了湖北省审计厅鄂审经责报〔2015〕235号《审计报告》（节选），拟证明是枝城镇政府因湖北省审计厅的审计报告指出其在实际工作中存在的问题才主张对涉案工程款进行调减。天宇公司质证认为，枝城镇政府所称的《审计报告》系2015年作出的，枝城镇政府未在原一、二审及重审中提出，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据。枝城镇政府只提交《审计报告》第12页，该份证据内容不完整，且该份审计报告不是对本工程的专项审计，与本案事实没有关联性。国通公司质证认为，该证据能够证明枝城镇政府的证明目的。本院审查认为，枝城镇政府提交上述证据的真实性可予认定，但该证据涉及的内容已为一审法院查明的关于“2015年7月22日，宜都市审计局出具《关于枝城高新技术示范园一期工程及续建工程BT项目石方开挖单价的审核报告》（都审文〔2015〕19号），建议宜都市人民政府对一期工程及一期续建工程的石方结算单价按专业造价师分析的较软岩和较硬岩的比例进行调整，即由投标价40.5元/立方米调整为33.93元/立方米，前述文件当日报宜都市人民政府批准同意”的事实所涵盖，故该证据的作用仅为补强一审法院已查明的事实。另外，枝城镇政府证明目的指向的是其提起本案诉讼的动机和原因，此部分内容不属于本案裁判所需查明的事实。天宇公司在庭审后本院组织的调解活动中，提交了两份证据，其一是中共宜都市纪委出具的都纪发[2017]16号《关于给予邹服红同志党内严重警告处分的决定》的文件；其二是中国冶金地质总局中南局六O七队《证明》一份，拟证明《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》不具有真实性。枝城镇政府、国通公司质证认为，中共宜都市纪委的文件属实，天宇公司不应持有该文件；关于《证明》，无法核实其真实性，请人民法院依法认定。本院审查认为，天宇公司上述两份证据系在庭审之后提交，超出了举证期限，因枝城镇政府、国通公司未对此提出异议，可对上述证据予以认证。上述证据的证明目的并不是直接针对案件基本事实，而是以证明案件事实的证据之真实性作为证明目的，两份证据之间以及两份证据与全案证据能互相印证，故对该证据予以采信。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：双方已结算的BT项目回购款是否应依据审核报告予以调减。本院认为，枝城镇政府、天宇公司经过招投标程序于2012年7月16日签订的BT项目投资协议以及2013年5月10日签订的补充协议，是主体适格、意思表示真实，内容不违反法律及行政法规的强制性规定的有效合同，双方均应依约履行。根据BT项目投资协议第3.1.1关于“本合同的回购款为22466.60万元，由建筑安装项目费、枝城镇政府掌握使用的费用、资金占用费组成，最终回购价款以审计机关审定金额为准”的约定，双方当事人对结算涉案工程项目回购价款时设定了经“审计机关审定”的前置程序。此后，双方又在BT项目投资协议第7.2编制确定程序章节中，作出关于“由天宇公司编制并申报项目结算，经枝城镇政府确认的中介审计机构、政府审计机构（市国通公司、财政局或审计局）依据本投资协议约定的编制原则和办法审核后，报送市人民政府审定”的约定，对政府审计机构作出解释性约定，故国通公司对涉案工程的审核属于双方约定的审核程序。事实上，国通公司已履行审核责任，对涉案工程项目进行了相应扣减，枝城镇政府据此对枝城高新技术示范园一期及续期工程结算价款明确确认，双方达成的工程回购款结算协议程序合法，意思表示真实，应予认定。之后，枝城镇政府已按协议履行了支付部分工程回购款的义务，现其主张涉案工程应按《中华人民共和国审计法》第二十三条关于“审计机关对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会保障基金、社会捐赠资金以及其他有关基金、资金的财务收支，进行审计监督”的规定，建设工程项目的回购款应以审计结论为依据进行结算，事实上混淆了审计的对象与合同的内容的关系，并不符合《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》关于“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”的规定精神，故枝城镇政府的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。枝城镇政府与天宇公司关于调减结算价款也没有形成一致的意思表示。首先，从已查明的事实看，枝城镇政府与天宇公司已签订的合同中没有约定其有调减回购工程款的权利，双方当事人在合同履行及结算过程中，也没有就调减工程款形成协议。其次，枝城镇政府发布招标文件中工程量清单计价表显示，“挖石方”项目特征关于石方类别表述为“根据施工组织设计及现场踏勘自行确定”，费用单价为41.36元/立方米。可见，枝城镇政府招标之时，没有区分岩土类别，采用仅规定石方开挖单价上限综合报价方式。同时，天宇公司投标文件的工程量报价明细表对“挖石方”项目的项目特征描述与枝城镇政府招标文件一致，但费用单价确定为40.50/立方米，此后，天宇公司以低于定额价且不超过枝城镇政府限定的最高价投标并最终中标，符合相关要求。结合双方当事人在BT项目投资协议7.7条中关于“本次招标时未进行地质勘探（石方类别暂估为次坚石），如实际施工时石质类别发生变化，由天宇公司向枝城镇政府提出申请并由枝城镇政府按相关程序进行核实和确认后按本协议第七条规定的结算原则进行调整”的约定，因双方对石方的报价未明确区分类别，且双方在BT项目投资协议7.3条中还作出了关于“以实际发生工程量按投标单位办理据实结算”的约定，故双方注明的关于“石方类别暂估为次坚石”内容，是枝城镇政府避免天宇公司主张石方类别变化提高工程造价的举措，而不是赋予枝城镇政府依据石方类别变化减少工程款项的权利。由此可见，枝城镇政府在与天宇公司达成结算协议之后再主张调减，缺乏事实依据，且有违公平。再次，枝城镇政府、国通公司主张调减工程结算所依据的是宜都市审计局都审文〔2015〕19号文件的审核报告，该报告以中竞发（北京）工程造价咨询有限公司2015年7月21日出具的《关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程BT项目石方开挖单价的咨询意见》为依据，该咨询意见中对石方石质类别的认定又以中南六0七队2012年11月21日出具的《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》为依据。综合一审全部证据，一审法院作出《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》的制作主体不明、形成时间存疑、内容缺乏客观性的认定具有事实依据，具体理由一审已作出阐述，本院不再赘述。天宇公司二审中提交的两份证据亦能够印证上述结论。因此，《关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程BT项目石方开挖单价的咨询意见》因意见本身的事实依据缺乏证据证明，故其意见不能支持枝城镇政府主张调减回购款的上诉主张。湖北省审计厅鄂审经费报（2015）235号《审计报告》中作出的相同认定。因缺乏证据支持，且枝城镇政府提交的证据不能证明天宇公司施工的是软石而非次坚石，亦不能证明枝城镇政府的相关上诉主张成立。本案双方当事人关于“双方已结算的BT项目回购款是否应依据审核报告予以核减”的争议焦点，属于人民法院依法认定的范畴，枝城镇政府要求对工程回购款予以审计，实质上是要求审计机关对争议焦点作出认定，该项主张明显缺乏法律依据。一审法院对枝城镇政府该请求未予准许，并无不当。综上所述，枝城镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144205元由宜都市枝城镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 邵震宇审判员 王潜勇审判员 王捷明二〇一七年六月十九日书记员 张本蕤 关注公众号“”