（2017）豫03刑终239号

裁判日期: 2017-06-16

公开日期: 2017-07-03

案件名称

刘海彦、刘达锋诈骗二��刑事裁定书

法院

河南省洛阳市中级人民法院

所属地区

河南省洛阳市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

刘海彦,刘达锋

案由

诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

河南省洛阳市中级人民法院刑事裁定书（2017）豫03刑终239号原公诉机关河南省洛阳市西工区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘海彦，男，1989年2月8日出生，汉族，初中文化，无业。2015年12��11日被杭州市公安局拱墅区分局祥符派出所抓获后临时羁押于杭州市拱墅区看守所。2015年12月16日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，2016年1月22日被依法逮捕。辩护人郭亚哲，河南广文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘达锋，男，1985年8月9日生，汉族，初中肄业，无业。2015年12月11日被杭州市公安局拱墅区分局祥符派出所抓获后临时羁押于杭州市拱墅区看守所。2015年12月16日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，2016年1月22日被依法逮捕。辩护人庄红强、张东，河南广文律师事务所律师。河南省洛阳市西工区人民法院审理洛阳市西工区人民检察院提起公诉的原审被告人刘海彦、刘达锋犯诈骗罪一案，于2017年3月22日作出（2016）豫0303刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人刘海彦、刘达锋��服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年10月21日，被告人刘海彦、刘达锋预谋后分别在洛阳市瀍河回族区长翔停车场旅社308房间、洛阳市西工区金鑫快捷宾馆305房间安装了伪基站设备，并使用该两处伪基站设备冒用建设银行95533客服号码发送短信的方式实施诈骗。2015年10月26日，被害人尤应双收到长翔停车场旅社308房间内伪基站设备发送的诈骗短信后，按照提示操作，导致其银行卡内存款被扣划4000元。2015年10月26日、11月11日，公安机关分别对被告人刘海彦、刘达锋设置的两处伪基站设备进行查扣。经鉴定，被查扣的两套伪基站设备共发送诈骗短信166390条。原判认定上述事实的证据有：（1）查获经过、发破案报告、羁押通知书；（2）扣押物品清单、照片；（3）汽车租赁登记表；（4）在逃人员登记表、案件情况说明；（5）伪基站现场检测报告、河南省无线电监测站检测报告；（6）电子物证检验鉴定报告；（7）辨认笔录；（8）被告人刘海彦、刘达锋户籍及现实表现；（9）被害人尤应双陈述及报案材料；（10）证人周某某、朱某、李某、刘某1、范某、刘某2等人的证言；（11）原审被告人刘海彦、刘达锋供述与辩解等。原判根据上述事实和证据，认定原审被告人刘海彦、刘达锋的行为均已构成诈骗罪，依法判处原审被告人刘海彦有期徒刑六年，并处罚金20000元；原审被告人刘达锋有期徒刑六年，并处罚金20000元；作案工具由扣押机关予以没收。上诉人刘海彦上诉称：1、发送的诈骗信息有重复计算情况，对总数额不认可；2、自己是受人指使，应为从犯。上诉人刘达锋上诉称：对一审查明的发送诈骗信息条数不认可，一审量刑过重。二上诉人的辩护人辩称：认定刘海彦发送诈骗短信166390条证据不足，洛阳市物证鉴定所没有资质，鉴定报告不具有合法性和真实性。经二审审理，查明的事实和证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。关于上诉人刘海彦、刘达锋上诉提出的一审认定所发送诈骗信息有重复计算情况的上诉理由，经查，根据相关司法解释的规定，反复向同一被害人发送诈骗信息的，发送信息条数累计计算，原判认定诈骗信息的条数于法有据，本院予以确认。关于上诉人刘海彦提出的自己应为从犯以及上诉人刘达锋提出的一审量刑重的上诉理由，经查，二上诉人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，原判在量刑时根据二上诉人的认罪态度、退赔被��人损失并综合全案情节予以从轻处罚，并无不当。关于上诉人刘海彦、刘达锋的辩护人提出的认定刘海彦发送诈骗短信166390条证据不足，洛阳市物证鉴定所没有资质，鉴定报告不具有合法性和真实性的辩护意见，经查，本案案发后，侦查机关依法对所查获的两套伪基站设备委托洛阳市公安局物证鉴定所进行了电子物证检验鉴定，鉴定机构洛阳市公安局物证鉴定所具备法定鉴定资质，鉴定人员具备法定鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）刘海彦、刘达锋以非法占有为目的，采取利用伪基站设备发送诈骗短信的方式骗取他人财物，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘海彦、刘达锋的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　李俊峰审判员　　赵大地审判员　　郭　涵二〇一七年六月十六日书记员　　胡萌萌关注微信公众号“”