（2017）浙07民终1689号
裁判日期: 2017-06-16
公开日期: 2017-09-18
案件名称
蒋增加、浙江省兰溪市第六建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
蒋增加,浙江省兰溪市第六建筑工程有限公司,余志忠
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终1689号上诉人（原审被告）：蒋增加，男，1968年9月4日出生，汉族，原住兰溪市，现住兰溪市。上诉人（原审被告）：浙江省兰溪市第六建筑工程有限公司，住所地：兰溪市兰江街道丹溪大道39号。法定代表人：潘绍声，公司董事长。上述两上诉人的共同委托代理人:毛飚,浙江九联律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托代理人:徐欣，浙江九联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余志忠，男，1969年1月22日出生，汉族，住兰溪市。委托代理人：金晓英，浙江大名律师事务所律师。上诉人蒋增加、浙江省兰溪市第六建筑工程有限公司（以下简称兰溪六建公司）因与被上诉人余志忠建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初6589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋增加、兰溪六建公司的共同委托代理人徐欣、被上诉人余志忠及委托代理人金晓英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋增加、兰溪六建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余志忠的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定工程款下浮20%即622840.8元不当，余志忠应对自己的主张提供证据证明。水电工程按审核价20%结算工程款，本案系消防工程，利润空间大，双方约定按审核价下降28%结算工程款，该事实有证人证言为证。2.根据兰溪六建公司与建设单位合同约定，工程质保期为5年，质保金为工程款5%，即为28027.8元，根据建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第十条规定，上述约定同样约束余志忠，已支付55万元后，剩余10556.72元应待质保期满主张。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，且司法实践中审慎适用该条规定。根据蒋增加出具的承诺书，可以认定兰溪六建公司已支付完毕所有工程款。余志忠与兰溪六建公司并无合同关系，其起诉兰溪六建公司承担连带责任无合同依据，兰溪六建公司不应承担责任。余志忠答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、工程款余志忠自认下浮20%，蒋增加、兰溪六建公司提出要按审核价下浮28%来结算工程款，举证责任在蒋增加、兰溪六建公司。蒋增加、兰溪六建公司未提供充分的证据予以证明，其应承担举证不能的责任。2、发包人与承包人之间关于质保金的约定对余志忠是没有任何约束力。3、兰溪六建公司承建后将工程转包给了蒋增加，蒋增加又将消防部分转包给了余志忠，蒋增加没有施工资质，转包是无效行为，不适用合同相对性原则，且蒋增加、兰溪六建公司没有提供充分的证据证明已经付清了所有的工程款。兰溪六建公司作为本案受益主体，应与蒋增加共同承担向余志忠支付相应工程款的连带责任。综上，请求驳回上���，维持原判。余志忠向一审法院起诉请求：蒋增加、兰溪六建公司支付原告工程款172840.8元。一审法院查明事实：2012年11月兰溪六建公司与兰溪市国税局签订一份建设工程施工合同，兰溪市国税局将位于兰溪市××开发区的新办公大楼发包给兰溪六建公司承建，之后兰溪六建公司又将该大楼的土建工程转包给蒋增加，蒋增加将该工程中的消防电、消防栓、喷淋（部分）工程转包给余志忠安装施工。当时双方口头约定，由余志忠包工包料施工，工程款按最终审核价下降20%（税费及管理费等）结算。之后余志忠组织人员、购进材料进场施工，涉案工程于2014年12月竣工验收并交付使用。余志忠承包施工的工程经发包方最终审核为778551元，根据双方的约定下浮20%即为622840.8元。蒋增加已支付工程款55万元（其中有10万元，余志忠认为是支付另一工程的工程款，因余志忠证据不足，故认定为支付本案的工程款），余额72840.8元未支付。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，兰溪市国税局位于兰溪市××开发区的新办公大楼工程中的消防电、消防栓、喷淋（部分）工程为余志忠施工，现蒋增加、兰溪六建公司还欠余志忠工程款人民币72840.8元的事实清楚，予以认定。蒋增加向兰溪第六建筑公司出具的承诺书对余志忠没有约束力，作为转包方的兰溪第六建筑公司应对蒋增加欠余志忠的工程款承担连带支付责任。蒋增加与余志忠之间并没有质保金的约定，故蒋增加、兰溪六建公司提出的扣余志忠质保金的抗辩不予采纳��据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、蒋增加于判决生效后五日内支付余志忠工程款72840.8元。二、兰溪六建公司对上述支付款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1878.5元，由余志忠负担1000元，由蒋增加、兰溪六建公司共同负担878.5元。二审中，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于兰溪六建公司对工程款是否应承担连带责任。兰溪六建公司与兰溪市国税局签订建设工程施工合同，约定将兰溪市国税局位于兰溪市××开发区的新办公大楼发包给兰溪六建公司承建，后兰溪六建公司将土建工程转包给蒋增加，蒋增加又将其中消防电、消防栓、喷淋（部分）工程转包给余志忠的事实，各方对于上述事实均无异议。本院认为，余志忠陈述其系直接从蒋增加处承包工程，蒋增加、余志忠系合同相对方。现余志忠未提供证据证明蒋增加与兰溪六建公司存在职务行为、表见代理或兰溪六建公司应承担工程款付款责任的其他情形，故本案工程款付款主体为蒋增加，余志忠要求兰溪六建公司支付工程款缺乏事实和法律依据。一审判令兰溪六建公司承担连带责任不当，应予纠正。二、关于工程款下浮幅度。蒋增加主张双方约定本案工程款按审核价下浮28%结算，但未提供证据证明，故本院不予采信，一审按余志忠自认下浮20%计算工程款并无不当。三、关于工程质量保证金。蒋增加、兰溪六建公司并未提供证据证明蒋增加、余志忠约定工程质量保证金事项，兰溪六建公司与兰溪市国税局关于工程质量保证金的约定对余志忠不具有约束力，故本院对蒋增加、兰溪六建公司要求扣留质量保证金的主张不予支持。综上所述，蒋增加、兰溪六建公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初6589号民事判决第一项；二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初6589号民事判决第二项；三、驳回被上诉人余志忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1878.5元，由被上诉人余志忠负担1000元，由上诉人蒋增加负担878.5元；二审案件受理费3757元，由被上诉人余志忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 高 耘审 判 员 张淑英代理审判员 范继军二〇一七年六月十六日代书 记员 季丽华 来源：