（2016）苏01民终9714号
裁判日期: 2017-06-16
公开日期: 2017-07-03
案件名称
史高余与江苏扬州建工建设集团有限公司、江苏扬州建工建设集团有限公司南京分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
史高余,江苏扬州建工建设集团有限公司,江苏扬州建工建设集团有限公司南京分公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9714号上诉人（原审原告）:史高余，男，1958年2月5日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张宝元，江苏中瀛律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊发兵，江苏禾汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区浦江路55号。法定代表人：吴国平，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏扬州建工建设集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道上元大街165号武夷花园WQ4幢02室。负责人：袁宏庚，该分公司经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：顾增平，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。上诉人史高余因与被上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工集团）、江苏扬州建工建设集团有限公司南京分公司（以下简称扬州建工南京分公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史高余的委托代理人张宝元，被上诉人扬州建工集团及扬州建工南京分公司的委托诉讼代理人顾增平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。史高余上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的被上诉人已付工程款数额与事实不符。1、上诉人在一审中从未自认收到被上诉人510万元工程款；2、被上诉人提供的财务凭证中，只有极少数由上诉人本人签字，大部分付款凭证由佘春宏签字，对佘春宏签字的部分我方对其真实性不予认可，且佘春宏签字的付款凭据没有相应的资金交易凭证作为印证。一审法院对被上诉人提供的财务凭证的真实性全部予以认可并作为定案的证据是错误的，如果以此为证据，必须由被上诉人举证证明佘春宏具有为史高余代理的权利。二、上诉人的停工损失经鉴定机构鉴定，认可其损失的存在，只是对具体数额未作认定，上诉人认为一审法院即使不能按照上诉人自己认定损失标准赔偿，也应该按此标准酌情认定停工损失。扬州建工集团与扬州建工南京分公司共同辩称，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。史高余向一审法院起诉请求：1.扬州建工集团与扬州建工南京分公司连带支付工程款5490121.05元及逾期利息（自2011年7月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；2.本案诉讼费用由扬州建工集团与扬州建工南京分公司承担。一审法院认定事实：2011年2月18日，江苏江都二建工程有限公司更名为江苏扬州建工建设有限公司，2011年3月16日，江苏扬州建工建设有限公司更名为江苏扬州建工建设集团有限公司，即扬州建工集团。2011年4月15日，江苏江都二建工程有限公司南京分公司更名为江苏扬州建工建设集团有限公司南京分公司，即扬州建工南京分公司。扬州建工南京分公司系扬州建工集团设立的分公司。2011年2月，扬州建工集团与盱眙商贸龙泉湖旅游开发有限公司（以下简称龙泉湖公司）签订《建设工程施工合同》，约定龙泉湖公司将盱眙商贸龙泉湖假日龙湾一期（四标段）工程发包给扬州建工集团施工，约定合同价款为25359825元，该合同价款为固定单价价格合同。合同第三部分专用条款第26.1条工程款（进度款）支付的方式和时间约定：“1、施工至±0.00，付至合同总价（应扣除甲供材与甲方直接分包项目）的15%；2、结构封顶付至合同总价（应扣除甲供材与甲方直接分包项目）的35%；3、粉刷完成付至合同总价（应扣除甲供材与甲方直接分包项目）的55%；4、竣工后付至合同总价（应扣除甲供材与甲方直接分包项目）的70%；5、房屋移交甲方后付至合同总价（应扣除甲供材与甲方直接分包项目）的80%;6、决算完成后付至合同总价（应扣除甲供材与甲方直接分包项目）的95%，剩余5%为质保金分5年返还（每年返还1%）”。2011年4月18日，扬州建工南京分公司（甲方）与史高余（乙方）签订《建筑工程施工内部承包合同书》，约定史高余承包盱眙龙泉湖旅游度假风景区一期四标段工程（以下称案涉工程），合同价款为25359825元，承包方式、期限：按中标价全额承包（包人工、包材料采购、包工期、包质量、包安全、包上交及纳税、包审批验收、包债权债务清收偿还），现场施工、技术和项目部的财务等管理人员全部由乙方自行组织，实行乙方承包与甲方监督相结合的管理方式，承包期限为工程开工至工程竣工决算、债权债务清算完毕止。双方同时约定乙方按照工程合同价或决算总价的1.5%上交甲方总包费。史高余承包案涉工程后进行了施工，后因建设单位未取得工程合法建设审批手续于2011年7月26日被通知停工，至今仍未通知复工。2013年4月10日，扬州建工集团向龙泉湖公司出具结算报告，载明：“兹有扬州建工建设集团有限公司所承建的贵公司盱眙龙泉湖假日龙湾别墅四标段工程（承包人史高余）。因贵方原因已通知停工数月，至今尚未接到复工通知，我方早已将已完工程量结算报告报至贵公司。现将具体情况说明如下，并请贵公司尽快将剩余工程款付给我们，以保证我公司正常运转。一、已完成工程量：10494526.05（含因停工造成的损失）；二、已付甲方工程款5004405元；三、现尚欠工程款5490121.05元。特此报告，请尽快核实解决为盼！”本案的争议焦点为：1.史高余与扬州建工集团、扬州建工南京分公司之间的法律关系及双方签订的《建筑工程施工内部承包合同书》的效力问题；2.史高余是否有权向扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张工程款，如有权，那么史高余已施工工程的价款数额如何确定问题；3.扬州建工集团与扬州建工南京分公司已付工程款数额问题。围绕第1个争议焦点，即史高余与扬州建工集团、扬州建工南京分公司之间的法律关系及双方签订的《建筑工程施工内部承包合同书》的效力问题。史高余主张双方为非法转包关系，因其不具备建设工程施工资质，便与扬州建工南京分公司签订了内部承包合同，合同明确约定为全额承包。扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张史高余与扬州建工集团、扬州建工南京分公司双方为内部承包合同关系，虽然双方没有身份和隶属关系，但是基于其对史高余管理的需要，仍以内部承包合同约定了双方的权利、义务，合同约定的承包费是指史高余向其缴纳的管理费，相应的工程成本、与业主的责任均由史高余承担，实际上该项目是史高余与建设单位磋商后以其公司名义投标的，所有手续均是由史高余与建设单位直接办理的。一审法院认为，史高余与扬州建工集团、扬州建工南京分公司之间在内部承包合同中约定的承包方式为按中标价全额承包（包人工、包材料采购、包工期、包质量、包安全、包上交及纳税、包审批验收、包债权债务清收偿还），且双方均确认史高余并非扬州建工集团与扬州建工南京分公司的员工，双方没有身份和隶属关系，故对扬州建工集团与扬州建工南京分公司认为双方之间系内部承包关系的意见，一审法院不予采纳，对史高余认为史高余与扬州建工集团、扬州建工南京分公司双方系转包关系的意见，一审法院予以采纳。根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。承包人非法转包建设工程的行为无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。扬州建工南京分公司作为扬州建工集团的分公司，将工程非法转包给无建筑工程施工资质的史高余施工，违反了法律的强制性规定，故一审法院认定史高余与扬州建工南京分公司于2011年4月18日签订的《建筑工程施工内部承包合同书》为无效合同。围绕第2个争议焦点，即史高余是否有权向扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张工程款；如有权，那么史高余已施工工程的价款数额如何确定问题。史高余主张双方在内部承包合同中约定双方应认真履行甲方与业主签订的《建筑工程合同》，扬州建工集团已经向龙泉湖公司出具结算报告，虽然未经过龙泉湖公司的认可，但是根据扬州建工集团与龙泉湖公司的合同通用条款第25条第2项（工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据）的约定，龙泉湖公司没有在规定的时间内作出答复就视为其认可扬州建工集团的报价，故其有权依据结算报告向扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张工程款。扬州建工集团与扬州建工南京分公司认为双方是内部承包合同关系，工程未经验收，因此本案不具备由史高余向其主张工程款的条件，虽然其向龙泉湖公司出具了结算报告，但是结算报告是其单方计算、单方制作，现龙泉湖公司并未确认该结算，也未支付剩余工程款，故史高余向其主张工程款无事实依据。一审法院认为，史高余与扬州建工集团、扬州建工南京分公司于2011年4月18日签订的《建筑工程施工内部承包合同书》系无效合同，故该合同中关于乙方包盈亏、包债权债务催收或偿还的约定亦无效，扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张根据该合同的约定，史高余无权向其主张工程款的意见，无法律依据，一审法院不予采纳。虽然案涉工程系中途停工，并未通过竣工验收，也未办理已完工部分的质量验收，但是该工程停工至今已经长达5年，扬州建工集团与扬州建工南京分公司也未主张建设单位向其提出工程存在质量问题，因此，史高余基于与扬州建工南京分公司之间的转包关系，有权向扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张已完工工程的价款。扬州建工集团与扬州建工南京分公司关于因龙泉湖公司并未与其结算，故其不应向史高余支付工程款的辩解，有悖于合同相对性原则，一审法院不予采纳。对于史高余已施工工程价款数额问题。根据史高余的申请，一审法院委托江苏建科建设监理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。该公司于2016年3月11日出具了《工程造价鉴定报告书》，载明：四2、措施项目鉴定：1）文明措施费：（1）考评费：因项目没有考评报告，鉴定费用为零；但因本项费用由于业主停工，责任过错在业主，该项费用由法院鉴定；涉及费用合计约44840元。因安装费主材未计算，其文明措施费应适当考虑。（2）奖励费不应记取。2）临时设施费：已施工的项目其临时设施费按合同约定，包干使用，不调整。因本合同价为2535.98万，其报价中临时设施费为376638元，实际鉴定临时设施费为186730元；但组织施工人员临时建筑、仓库、临时水电、临时道路及其配套设施已经建设完成（除承包范围内未见项目临时道路尚未建设），该差价费用189908元，应由法官裁决。3）垂直运输费用：结算鉴定部分垂直运输机械为2.73台，现场考察时，其塔吊搭设4台；因总承包范围内大部分项目均为事实，存在塔吊施工成本增加，应予补偿，其补偿费用：（1）进退场费：补足1.27台；其措施费68666.85元；（2）垂直运输费补偿：措施费73116.39元。（3）未完成的栋号垂直运输费按合同约定进行相应的调整。4）脚手架费用：未完成的栋号脚手架按合同约定进行相应的调整。五、审核结果：1、工程鉴定造价6645246元，投标文件钢筋、水泥为甲供材料，水电费按甲方支付考虑，扣除甲供材及水电费后（其中甲供材为1534443.65元、水电费为75005.25元），工程鉴定造价为5035797.90元；2、因总包范围内项目未完工，鉴定造价有争议部分，争议部分造价376531.24元；3、因停工损失补偿造价，史高余材料未提供，仅有扬州建工集团提供一份预算书，涉及造价为2194000元，该部分费用确实发生，需双方协商处理。六、本项目管理费、利润、税金情况说明：本工程鉴定造价中所包含的管理费、利润、税金金额统计如下：管理费共计389793.78元；利润共计180440.66元；税金共计216436.74元。本工程鉴定造价中所包含的管理费、利润、税金金额合计786671.18元。史高余为此次鉴定支付鉴定费70000元。史高余对《工程造价鉴定报告书》中的鉴定结论部分无异议，但认为有争议部分以及停工损失补偿造价部分应当按照扬州建工集团编制的工程决算书计算，其实际领取的甲供材数额与鉴定报告书中载明的数额一致，即为1534443.65元。扬州建工集团与扬州建工南京分公司对《工程造价鉴定报告书》的质证意见为：1.对有争议部分的造价不予认可；2.鉴定机构计算的税金并非其实际缴纳的税金，其实际向税务部门缴纳的税金为工程造价的6.29%；3.因史高余没有施工资质，管理费、利润和税金均不应作为史高余应得的工程款；4.赶工措施费、二次搬运费不应计取；5.史高余实际领取的甲供材价值为222万余元。鉴定人在出庭作证过程中当庭陈述，如果施工人系无资质的单位，那么考评费不应当计取；但是对于管理费、利润、税金不应当扣除，因为根据江苏省相关定额（2009），工程造价的取费是根据工程类别确定而非根据施工单位的资质确定，而且本案鉴定依据是业主方和扬州建工集团签订的建设工程施工合同、投标单价，因此不涉及管理费、利润、税金应否计取问题。就赶工措施费、二次搬运费，江苏建科建设监理有限公司于2016年4月18日作出了《关于盱眙龙泉湖旅游度假风景区一期四标段工程结算中二次搬运费、赶工措施费的鉴定依据说明》。史高余对该鉴定依据说明无异议。扬州建工集团与扬州建工南京分公司对该鉴定依据说明有异议，认为二次搬运费、赶工措施费均是措施费，案涉合同系固定单价合同，该两项费用应当根据实际情况在结算时与甲方结算，目前无法结算。此外，史高余在庭审中认可在其应得的工程款中按照总价的1.5%扣除总包费；对于税金，其亦认可由其承担，但是认为税金应当按照《工程造价鉴定报告书》载明的金额确定。扬州建工集团与扬州建工南京分公司对于实际纳税的税率为6.29%的主张，提交了建筑业统一发票、现金完税证予以证明，发票及现金完税证显示税率为4.21%，另外根据企业所在地缴纳企业所得税的相关规定，没有建账的工程按照2%缴纳企业所得税。史高余对现金完税证的真实性予以认可，但因为现金完税证并未载明工程名称，故其对关联性不予认可；对于建筑业统一发票认为系复印件，真实性不予认可。一审法院认为，针对史高余认为扬州建工集团与扬州建工南京分公司应当按照扬州建工集团向龙泉湖公司提交的结算报告、工程决算书向其支付工程款（含停工损失补偿）的主张，第一，虽然扬州建工集团向龙泉湖公司出具了结算报告、工程决算书，但是结算报告、工程决算书是扬州建工集团单方计算、单方制作，龙泉湖公司并未对该结算报告予以认可，故龙泉湖公司应给付扬州建工集团的工程款数额（含停工损失补偿）现无法确定；第二，虽然扬州建工集团与龙泉湖公司约定龙泉湖公司未在约定期限内对工程量进行计量即视为确认，但史高余并非该合同的当事人，根据合同相对性原则，史高余无权以该合同的约定对抗扬州建工集团，且该约定仅为逾期未计量视为对工程量的确认的约定，而非为逾期未对决算报告予以答复即视为对报送的工程决算价予以确认的约定；第三，史高余与扬州建工南京分公司之间的内部承包合同无效，合同无效的，因合同取得的财产应当予以返还，但扬州建工南京分公司无法返还史高余已完成工程，故史高余可以根据其已完成工程量主张工程款；第四，停工损失补偿金额的确定应当以弥补史高余的实际损失为原则，扬州建工集团与扬州建工南京分公司因工程停工向龙泉湖公司主张的停工损失数额，与史高余因工程停工所致实际停工损失数额没有因果关系，史高余不能以扬州建工集团向龙泉湖公司主张的停工损失数额作为其向扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张停工损失的依据。因此，史高余以扬州建工集团在结算报告、工程决算书中自认的工程款数额、停工损失补偿数额向扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张欠付的工程款（含停工损失），无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于史高余已施工工程的价款问题，一审法院委托了有相应鉴定资质的江苏建科建设监理有限公司进行了鉴定，该公司出具了《工程造价鉴定报告书》，鉴定程序也无不当，故对该鉴定意见一审法院予以采纳。对于双方有争议的部分：一、对于甲供材部分，扬州建工集团与扬州建工南京分公司虽主张史高余实际领取的甲供材数额为222万余元，但仅提供了所谓龙泉湖公司统计的甲供材明细表，但该明细表无任何人员或公司签章，且扬州建工集团与扬州建工南京分公司未提供史高余领取甲供材的原始凭证，因此，对扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张史高余实际领取甲供材222万余元的意见，因证据不足，一审法院不予采纳，一审法院认定按照史高余认可的鉴定报告书中记载的甲供材数额1534443.65元在鉴定造价中予以扣减。二、对于考评费44840元，因史高余系无施工资质的实际施工人，而鉴定人出庭时明确陈述考评费的计取前提是施工人具有相应的施工资质，否则不应当计取，故对该费用一审法院不予计取。三、对于临时设施费，因案涉工程停工并非史高余的原因，考虑到临时建筑、仓库、临时水电、临时道路及其配套设施已经基本建设完成，故对临时设施的差价费用一审法院酌定计取151926.4元（186730元×80%）。四、对于垂直运输费用，一审法院采纳鉴定机构的建议，认定补偿史高余垂直运输费用141783.24元（68666.85元+73116.39元）。五、对于二次搬运费、赶工措施费均是措施费，鉴定机构作出的《关于盱眙龙泉湖旅游度假风景区一期四标段工程结算中二次搬运费、赶工措施费的鉴定依据说明》已经就该两项费用作出合理解释，并无不当，故一审法院对该两项费用予以确认。六、对于史高余主张的停工损失补偿，同前述，史高余仅提供了扬州建工集团编制的工程决算书来证明其自身因停工造成的损失数额，证据不足，一审法院不予支持。七、对于税金，扬州建工集团与扬州建工南京分公司虽主张实际税率为6.29%，但扬州建工集团与扬州建工南京分公司仅提交了工程款总金额为1000000元的建筑业统一发票及现金完税证，且扬州建工集团与扬州建工南京分公司提交的建筑业统一发票及现金完税证记载税率为4.21%，故对扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张史高余就全部工程款按照实际税率6.29%扣税的意见，一审法院不予采纳。史高余虽对建筑业统一发票及现金完税证不予认可，但史高余同意承担鉴定报告书中载明的税金数额即216436.74元，该数额也高于扬州建工集团与扬州建工南京分公司所提交的现金完税证所记载的税额的总额，故一审法院认定史高余已施工工程款应扣除税金216436.74元。综上，一审法院认定史高余已施工工程总价款为6938956.44元（6645246.80元+151926.4元+141783.24元），扣除甲供材、水电费后为5329507.54元，再扣除史高余认可由其承担的税金、总包费后为5008986.45元（5329507.54元-216436.74元-6938956.44元×1.5%）。围绕第3个争议焦点，即扬州建工集团与扬州建工南京分公司已付工程款数额。扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张扬州建工南京分公司已付史高余工程款5107205元，此外另有垫付款和借款合计约118万元。史高余的特别授权委托诉讼代理人在2014年5月22日的庭审过程中陈述扬州建工南京分公司主张垫付款、借款118万元有关的款项已经在第一次领取510万元工程款中予以扣除；在2016年2月23日的质证过程中，该代理人陈述其在之前的庭审中提及的已收工程款500余万元是根据史高余提供的结算报告进行的陈述，现经代理人与史高余本人核实，史高余实际并未收到500多万元款项。就已付款5107205元，扬州建工集团与扬州建工南京分公司提交了从龙泉湖公司调取的付款凭证1组及扬州建工盱眙龙泉湖项目支出明细表1份予以证明，认为综合史高余在庭审中的自认以及史高余认可的“已付工程款使用情况”、结算报告，足以证明扬州建工南京分公司在垫付款和借款118万元以外支付了史高余工程款5107205元。扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张已付工程款5107205元共分30笔，史高余经质证后对其中的第1笔、第3-12笔、第15笔、第16笔、第20笔、第21笔、第22笔合计2399345元予以认可，对其余付款不予认可，具体意见为：其对第2笔付款有关的电汇凭证真实性无异议，但是该凭证只能证明龙泉湖公司支付了50000元给扬州建工集团，不能证明该款项用于了案涉工程项目；第17、24笔付款有关的A48栋的工程款抵充购房协议中“乙方”签名确系其儿子史月云本人所签，但是丙方并未实际购买该房，该协议并未实际履行，其对该两笔款项所附的收据等凭证真实性不予认可，收据载明的收款方式为“现金”，这与工程款抵充购房协议相矛盾；其对第13、14、18、19、23-30笔付款的收据真实性不予认可，即使真实，也只能证明扬州建工集团与扬州建工南京分公司从龙泉湖公司领取的工程款，不能证明该部分款项已由史高余领取，收据上的签字人“佘春宏”系扬州建工南京分公司的会计。对于佘春宏的身份，史高余主张佘春宏为扬州建工南京分公司聘请的案涉项目的会计，并称其曾看到佘春宏的退休证上记载退休单位为扬州建工南京分公司，其申请一审法院调取佘春宏的社会保险档案予以证明。一审法院依法向扬州市江都区社会保险基金管理中心调查，该中心出具了《证明》1份，载明佘春宏系以灵活就业人员名义办理退休手续。对一审法院调取的扬州市江都区社会保险基金管理中心的证明，各方均无异议，但史高余认为即使佘春宏是以灵活就业人员缴纳的社会保险，也不妨碍佘春宏在退休后受聘于扬州建工南京分公司。扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张佘春宏为史高余聘请的案涉项目会计，并提交了佘春宏于2016年4月28日出具的书面说明予以证明，并申请佘春宏出庭作证，但扬州建工集团与扬州建工南京分公司仅向一审法院提供了佘春宏的联系电话，并未提供联系地址。一审法院按照扬州建工集团与扬州建工南京分公司提供的佘春宏的联系电话通知佘春宏出庭作证，佘春宏表示其系史高余聘请的龙泉湖项目会计，但史高余未向其发放工资报酬，其已经出具说明给扬州建工集团，其拒绝到庭作证。史高余对书面说明的真实性不认可，认为证人应当出庭作证。扬州建工集团与扬州建工南京分公司对于其主张的垫付款和借款合计约118万元，提交了以下证据证明：1、（2013）盱马民初字第30号民事调解书，证明代史高余垫付欠胡建华砖款337000元、诉讼费保全费5383元；2、欠条，证明代史高余垫付武绍忠材料款91500元；3、建行转账单2份、工行转账单1份，证明代史高余垫付陈志友的塔吊租赁飞125000元；4、南京丁叶工程设备有限公司收据2份，证明代史高余垫付塔吊租赁费170000元；5、欠条2份，证明代史高余垫付赵庆林、赵明诚人工工资202650元，其中赵庆林的欠条是史高余会计余春宏出具的；6、借条1份、建行转账凭证1份，收款人为史月云，证明史高余向其借款10万元。史高余质证认为：1、（2013）盱马民初字第30号调解书不能证明该笔款项用于垫付史高余欠付的款项，虽然扬州建工南京分公司垫付，但该款已经在第一笔已付工程款中扣除。2、欠条的款项在已付工程款中已经扣除。3、工行转账单无异议，但已经在已付工程款中扣除；建行转账单不能反映是代史高余垫付的。4、对收据的真实性无法确认，且无法确认该款是否用于龙泉湖项目。5、对赵明诚的欠条无异议，但已经在已付工程款中扣除；对赵庆林的欠条的真实性无法确认。6、对借条的真实性无异议，但与本案工程无关；建行转账凭证是复印件，即使真实，也无法证明用于涉案工程。史高余就扬州建工集团与扬州建工南京分公司垫付的款项已经在已付工程款中予以扣除的主张，提交“工程款使用情况”复印件予以证明，该复印件是扬州建工集团提交的证据，该使用情况载明“截止2013年5月30日已付甲方工程款510万元，其中支出砼91.2万元、原史月云购房款131.5万（史高余）、工人工资185.3万元、机械费20万元、材料款33.5万元、管理费48.5万元”。扬州建工集团与扬州建工南京分公司认可该使用情况是其出具，但不包括其在本案中主张的垫付款。一审法院认为，史高余的特别授权委托诉讼代理人在庭审中的陈述系代表史高余，相应的法律后果应由史高余承担。对于扬州建工集团与扬州建工南京分公司已付款数额，第一，史高余在庭审中陈述已收到了工程款510万元，该陈述与扬州建工集团与扬州建工南京分公司的主张一致，且与史高余作为证据提交的扬州建工集团出具的“已付工程款使用情况”的内容一致，史高余在之后的庭审中否认该陈述，但未提供相反证据证明，故史高余关于已收到工程款510万元的陈述发生自认的法律效力；第二，扬州建工集团与扬州建工南京分公司提交了财务凭证证明其已付工程款510万元的事实，史高余虽然对部分付款不予认可，认为部分款项无其签字确认，而是佘春宏签字，史高余同时主张佘春宏为扬州建工南京分公司聘请的会计并申请一审法院调查，但经一审法院调查，不能证明史高余的上述主张；第三，史高余认可的付款中部分款项是由扬州建工南京分公司方汇至佘春宏账户的；第四，双方签订的《建筑工程施工内部承包合同书》约定“项目部的财务等管理人员全部由乙方自行组织”，史高余主张佘春宏系扬州建工南京分公司聘请的案涉项目会计与该约定不符，史高余也未提供其他证据证明。综上，一审法院对扬州建工集团与扬州建工南京分公司提交的30笔已付款的付款凭证予以采信，对扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张的已付款5107205元的事实予以认定，该数额已经超过一审法院前述认定扣除甲供材、水电费、税金、管理费后史高余应得的工程款数额，故对史高余要求扬州建工集团与扬州建工南京分公司支付工程款5490121.05元及与逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于扬州建工集团与扬州建工南京分公司主张已付款5107205元以外的所谓垫付款、借款约118万元，因扬州建工集团与扬州建工南京分公司未提出反诉，故一审法院在本案中不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回史高余的诉讼请求。一审案件受理费50321元，鉴定费70000元，合计120321元，由史高余负担。本院二审期间，上诉人提交证据：1、六份书面证人证言，并申请三位证人出庭作证。证明一审判决中认定的佘春宏是上诉人聘请的会计的事实是错误的。2、三位证人的证言。第一份为史高余工地会计周立财的证言，其陈述佘春宏为扬州建工南京分公司的会计，因财务章是由佘春宏保管；第二份为史高余工地工人衡伏成的证言，其陈述其听史高余说佘春宏是扬州建工南京分公司的会计；第三份为史高余工地保管员童长发，其陈述其听史高余说佘春宏是扬州建工南京分公司的会计，且佘春宏自己也曾如此陈述。3、佘春宏与被上诉人扬州建工南京分公司负责人袁宏庚户籍信息打印件，证明佘春宏与袁宏庚的户籍登记地址均是江都市××镇，该两个人是同一个地方的人，且是同学关系，由此判断佘春宏是扬州建工南京分公司聘请的会计。该户籍信息是从公安户籍系统中打印出来的，所以没有原件。4、商品房买卖合同以及信息查询证明，证明工程款冲抵购房协议当中以史高余、石月云所应得工程款抵扣王安贇购房款的协议并未实际履行。被上诉人质证认为，1、该六名证人均是上诉人聘用的工作人员，或是上诉人的供应商，与上诉人之间存在利害关系，所以对其证言的证明效力存疑。一审法院认定上诉人已经收到510万余元，这一事实除佘春宏作为上诉人聘用的会计外，还有其他的书证以及上诉人在一审中陈述的事实相印证，一审并非仅凭佘春宏的证明认定510万余元的收付情况。2、三位证人均为史高余聘用的工作人员，与史高余存在利害关系。从证人证言的内容来看，证人对于佘春宏为被上诉人委派的会计都是听说而来，没有直接的证据予以证明。佘春宏在接受本案一审法庭电话调查时明确说到，为史高余聘用，工资由史高余发放，史高余仍拖欠其工资。所以我方认为三位证人证言不能证实上诉人的主张。3、对户籍信息打印件的真实性无法确认，即便该信息是真实的，也无法证明佘春宏为被上诉人所聘用。4、证据的真实性认可，恰恰证明了工程款冲抵购房款得到了履行，因为工程款冲抵购房协议就已明确最终房屋是要登记到王安贇名下。被上诉人无新证据提交。本院认为，上诉人提交的证据非二审中的新证据，本院不予认定。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人扬州建工集团将承接的工程以与上诉人史高余签订《建筑工程施工内部承包合同书》的形式全部转包给上诉人施工，违反了法律的禁止性规定，该合同应当认定无效。因建设方原因施工项目中途停工，原审法院委托鉴定单位对上诉人实际完工的工程进行造价鉴定并参照合同约定在扣除甲供材、水电费、税金、总包费后确定上诉人应得款项为5008986.45元，处理结果正确。原审法院认定被上诉人已付史高余工程款5107205元，超过了上诉人应得款项5008986.45元的数额，故判决驳回史高余的诉讼请求，具有事实和法律依据。上诉人史高余上诉主张一审认定被上诉人已支付工程款5107205元不是事实，经本院审查认为，史高余在一审庭审中陈述收到了工程款510万元，其在举证时提交的由被上诉人出具的“已付工程款使用情况”也明确已付工程款510万元，现上诉人无相反证据能够推翻其已认可的事实。而被上诉人提交30笔已付款凭证证明已付款为5107205元，上诉人对30笔付款中不予认可的主要是两笔抵扣购房款以及代付的工人工资，而对于购房款和代付的工人工资，上诉人在其提供的证据“已付工程款使用情况”中提及购房款131.5万、工人工资185.3万，基本能够印证该抵扣事实。两笔抵扣购房款的协议中上诉人亦认可系其本人及儿子签字，故应予确认已经支付。对于代付的工人工资，上诉人主张佘春宏无权代其签字确认支付，但上诉人认可的付款中有部分是由被上诉人汇至佘春宏账户中的，双方协议也明确项目部的财务人员由上诉人自行组织，故应当认定佘春宏有权代上诉人签字确认支付工人工资，上诉人否认被上诉人支付的工人工资不是工程款，没有证据证实，本院不予采信。综上，原审认定被上诉人已支付工程款5107205元，并无不当。上诉人史高余上诉主张被上诉人应给付停工损失，其仅提供了被上诉人编制的工程决算书以证明自己的停工损失，但该决算书系被上诉人向建设单位主张的停工损失，系另一合同关系，上诉人应当举证证明自己的实际停工损失，因一审中上诉人未能提供证据，鉴定单位也未确认实际数额，故本院不予支持。综上所述，史高余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50321元，由上诉人史高余负担。本判决为终审判决。审判长 李飞鸽审判员 许云苏审判员 马 帅二〇一七年六月十六日书记员 汪海燕 关注公众号“”