（2017）浙民申62号

裁判日期: 2017-06-16

公开日期: 2017-11-15

案件名称

卢云海与马立华、杨正华民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

卢云海,马立华,杨正华

案由

民间借贷纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

浙江省高级人民法院民事裁定书（2017）浙民申62号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：卢云海，男，1963年5月2日出生，汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：董瑞阳，浙江良济律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:马立华，男，1963年7月7日出生，汉族，住东阳市。一审被告：杨正华，男，1966年1月11日出生，汉族，住金华市婺城区。再审申请人卢云海为与被申请人马立华、一审被告杨正华民间借贷纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2016）浙07民终422号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。卢云海申请再审称：一、一审法院和二审法院认定卢云海与马立华之间是纯粹的抵押担保合同关系是不正确的，卢云海与马立华之间实际上是连带保证担保关系，另外马立华在借款到期后也履行了担保义务。理由有四点：1、本案的《借条》中已经明确了马立华在该债务中承担的是连带保证责任，并不是抵押担保责任。借款人及担保人共同偿还义务说明马立华承担的是连带清偿责任，担保人以自己所有的资产优先归还该债务说明马立华的地位是连带保证担保人。2、马立华已经在借条中的尾部01lydyh01担保人01lydyh01处签名并按指印，确认了自己的连带保证人的地位。3、一审法院和二审法院仅凭一审庭审事实查明阶段的询问来确定卢云海与马立华之间是纯粹的抵押担保合同关系而不是保证担保，是不正确的。4、马立华在借款到期后即2014年12月16日向卢云海归还了借款利息10万元整，汇款人是马立华的外甥，马立华在庭审时也承认是他指令汇款人去还款给卢云海的，所以一审判决认定01lydyh01马立华亦未履行担保义务01lydyh01也属于事实认定不清。二、一审法院和二审法院对于本案适用法律错误，马立华依法应当对杨正华的债务承担连带清偿责任，理由如下：1、一审判决书中认定01lydyh01马立华以本人的房产土地为本案债权提供担保但没有办理抵押登记，则抵押合同未生效、抵押权未设立01lydyh01，首先撇开马立华提供的是保证担保不谈，该观点也是与《物权法》第十五条是相违背的，不动产抵押未办理抵押登记的，并不影响抵押合同的成立生效，只是抵押权没有成立生效，抵押权人不享有对抗第三人的优先权，并不是说抵押人就不需承担任何法律责任，但之后二审法院对此处错误也没有进行纠正。2、本案一审认定担保人是抵押人而不是保证人，卢云海的诉请是要求马立华承担连带保证责任，一审的判决与卢云海的诉请有着本质的区别，一审法院应当向卢云海释明，询问是否同意变更诉讼请求，一审法院未经释明就直接判决驳回卢云海对马立华的所有诉讼请求属于程序错误，但之后二审法院未对此进行纠正。据此，卢云海依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，申请再审。卢云海审查期间提供二份新证据，证据1（2015）东商初字第3596号庭审笔录誊写和庭审录音录像，证明马立华指令陆坚强向卢云海还款10万元，履行了担保义务。在一审的审理过程中，卢云海并没有自认01lydyh01马立华提供的是抵押担保01lydyh01。证据2工商银行汇款凭证及户籍证明，证明陆坚强是马立华的外甥，马立华于2014年12月16日指令陆坚强向马立华归还借款（卢云海的妻子账户收款），已经履行了保证人的义务。本院将上述证据向马立华、杨正华邮寄送达，均被退还。本院审查认为：上述证据与本案没有关联性。再审审查查明的事实与二审认定的一致。本院认为：本案争点在于卢云海与马立华之间是否存在连带保证担保关系及法律适用和程序是否不当。根据案涉借条载明内容，马立华虽在借条落款的担保人一栏签名，但同时备注有01lydyh01以本人房产证、土地证担保01lydyh01等内容的字样，并在签字的当天将原登记为马立华所有的坐落于东阳市吴宁街道办事处朝阳路256号的房屋产权证书交给卢云海。据此，一、二审认定马立华系抵押担保人有相应的事实依据。卢云海主张《借条》载明的内容可以认为马立华系提供的连带保证，缺乏事实依据，难以成立。至于马立华外甥支付的10万元是否系履行担保义务，由于马立华与借款人杨正华系亲戚关系，马立华和其外甥均系帮杨正华管理公司打工，上述支付的10万元难以认定系马立华履行担保责任。关于一审判决认定因01lydyh01没有办理抵押登记，则抵押合同未生效、抵押权未设立01lydyh01符合《物权法》第九条规定，与第十五条规定并不相悖。关于一审未向卢云海释明是否变更诉请，而直接判决不属于程序不当。综上，卢云海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回卢云海的再审申请。（此页无正文）审　判　长　　黄　梅代理审判员　　伍华红代理审判员　　颜晓杰二〇一七年六月十六日书　记　员　　吕　俊