（2017）粤刑终452号
裁判日期: 2017-06-16
公开日期: 2018-06-24
案件名称
甘金汉走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书
法院
广东省高级人民法院
所属地区
广东省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
甘金汉
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十条，第六十一条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤刑终452号原公诉机关广东省珠海市人民检察院。上诉人（原审被告人）甘金汉，男，1969年4月16日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省普宁市，住珠海市香洲区，因犯出售假币罪于1999年12月8日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑二年，2001年7月26日刑满释放。因本案于2016年1月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人阳振华，广东华大律师事务所律师。广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控被告人甘金汉犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月23日作出(2016)粤04刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人甘金汉提出上诉，本院依法组成合议庭，讯问了上诉人甘金汉，听取了辩护人的意见，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原审判决认定，2016年1月20日，黄某1（另案处理）电话联系被告人甘金汉欲向其购买500克冰毒，双方约定在本市北京酒店交易。当天18时许，甘金汉驾驶粤Ｃ×××××小轿车来到北京酒店门口对面的马路边等待交易。侦查人员当场将其抓获并从其所驾驶的车辆副驾驶位置脚底下搜出一袋用白色透明塑料袋封装的白色晶体状物质，及用于贩毒联络的黑色华为牌手机一台。经鉴定，从上述白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成分，净重500.64克，含量为68.8%。原审判决认定上述事实，有书证、物证、鉴定意见、勘验检查笔录、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录、视听资料证据证实。原判认为，被告人甘金汉贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实、罪名成立，予以支持。鉴于本案处于公安机关控制下，毒品尚未交付给买家便被及时查扣，毒品未流入社会，社会危害性相对较小，量刑时可以酌情从轻处罚。甘金汉曾因犯罪被判处过刑罚，可以酌情从重处罚。从甘金汉处扣押粤Ｃ×××××华晨中华尊驰小轿车一辆，车主系甘金汉，应折抵其财产刑。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人甘金汉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、扣押在案的甲基苯丙胺500.64克、供犯罪所用的黑色华为牌手机一台，予以没收；扣押在案的粤Ｃ×××××华晨中华尊驰小轿车一辆，扣除判决前正当债务后折抵甘金汉的财产刑。上诉人甘金汉上诉提出，案件事实不清，证据不足，罪名不符，量刑过重。1.“老表白”打电话给我时我没有听清楚他讲的内容，由于他经常坐我的车，我习惯性认为他又要坐我的车，不是要与他买卖毒品。2.车上的毒品是我去搭“老表白”的路上搭载的一名叫“阿某”的乘客留下的，是“阿某”下车后先发现遗留有物品联系我，我才知道她遗留东西在我车上。我和“阿某”约好去她下车的地方送回物品。这时“老表白”打电话来说他在北京酒店门口，我就去北京酒店门口，没有看见“老表白”，我准备去“阿某”下车的地方时，就被公安的车堵住了。我向公安解释物品是“阿某”的，但公安不听，还用枪威胁我，由于场面喧杂，这些人行为粗暴，我以为他们是劫匪，出于求生本能才违心地承认了毒品冰毒是我的，到了派出所我才知道他们是警察。3.公安对我威胁和逼供，我出于惊恐才按照他们说的意思录了笔录，并装一杯自来水做了尿检。4.办案人员没有配合把“阿某”抓捕，就把与“阿某”联系的电话关机了。5.办案人员让我看电脑显示屏上的供词，实际打印的用纸蒙住了才叫我签名按指印。在看守所我因脑部受伤神志不能控制，不知道笔录、照片的内容而签名。6.我是蓝牌车司机，不知道“老表白”的真名叫黄某1。我之前在拱北市场开酒店期间，“老表白”和社会上的一帮人经常在我的酒店开房，他都是别人开好房他才出现，没有身份证记录，时间长了就面熟了。有一次他在酒店时遇到公安查房，他察觉到就逃脱了，他认为是我报案，扬言要报复我。2016年我拉蓝牌车时刚好碰上刚刑满释放的他，他要了我的电话号码，之后他经常叫我接送他。7.我被抓前一个星期，缉毒警官找到我，问我是否认识黄某1，当时没有给我看照片，且我不知道“老表白”和黄某1是同一人，我就说我不认识，如果我知道我将告诉缉毒警官。因此黄某1不可能找我做交易，且他无法提供线索证明他曾经给我汇过钱。8.公安对现场及殴打过程进行了技术处理，取证不清晰。我被刑讯威胁才作出承认知道是冰毒的供述。我没有打开过装毒品的包，袋子没有我的指纹。9.“老表白”没家没底，假如没有先付钱是不可能实现毒品交易的，他只靠打个电话就送500克毒品不符合正常逻辑。10.我为了多拉几个客人联系“老表白”，不是为了更换毒品交易地点。我回答“老表白”说的“那里摄像头太多”的本意是怕交警抓蓝牌车。11.“老表白”打电话给我到我被抓的时间与情节存在很大疑点，本案是钓鱼情节中的栽赃陷害，对我伤害太大，我有家庭、父母儿女，我父亲患病卧床十几年，昂贵的医疗费全靠我一个人劳动，六个儿女需要抚养和读书，我开蓝牌车不怕劳苦，不敢违法。请求法官明察，调查监控录像证明是“阿某”提着袋子坐我的车、警方在现场殴打我的情况。请求法院结合案情，从人道主义出发，法外开恩，各退一步，给予减轻判决。上诉人甘金汉的辩护人提出：1.甘金汉不构成贩卖毒品的既遂。买卖关系不成立，没有买家，毒品交易不可能完成。甘金汉与黄某1没有毒品交易协商一致的过程，认定为贩卖毒品的证据链不完整。黄某1没有交付或准备金钱。2.毒品来源是否是用于交易目的存疑。3.警方运用了特情，存在犯意引诱和数量引诱。4.本案抓捕在警方操纵和控制下进行，交易不可能完成，毒品不可能流入社会，不会产生社会危害性。5.毒品含量仅68.8%。请求二审不以贩卖毒品罪定罪量刑，从轻减轻处罚，改判有期徒刑。经审理查明，2016年1月20日，黄某1（另案处理）电话联系上诉人甘金汉，提出向其购买500克冰毒，双方约定在珠海市北京酒店门口交易。当日18时许，甘金汉驾驶粤Ｃ×××××小轿车来到北京酒店门口对面马路边等待交易。公安民警当场将甘金汉抓获，并从其所驾驶的车辆副驾驶脚踏位置搜出一袋用白色透明塑料袋封装的白色晶体及一部用于贩毒联络的黑色华为牌手机。经鉴定，上述白色晶体状物质净重500.64克，检出甲基苯丙胺（俗称冰毒）成分，甲基苯丙胺含量为68.8%。认定上述事实的证据有：1.珠海市公安局吉大派出所民警出具的《抓获经过》及本案抓捕录像证实：2016年1月20日16时许，珠海市公安局吉大派出所民警在珠海市香洲区南屏镇抓获一名贩毒人员黄某1。黄某1对其贩卖毒品行为供认不讳，并供述其贩卖的毒品是向一名广东普宁男子甘金汉购买的，其愿意戴罪立功，配合公安机关将甘金汉抓获。同日16时30分许，黄某1在该所民警的监视下，用其的电话号码153××××1791致电甘金汉的号码159××××1313，称其老乡要购买500克冰毒，钱已经准备好，交易时一手交钱一手交货。甘金汉表示其在中山市。二人约好当晚18时许在珠海市前山豪庭商务酒店附近交易。在黄某1与甘金汉准备交易过程中，甘金汉与黄某1多次通电话，黄某1以其老乡急要为由催促尽快交易；甘金汉向黄某1提出前山豪庭商务酒店摄像头太多，不安全，要改到中山坦洲丽珠花园交易。十几分钟后，甘金汉联系黄某1问其所在地点，黄某1提出已乘坐出租车过去，但途中塞车。甘金汉遂与黄某1约定在双方能够尽快到达的珠海市北京酒店交易。民警遂载黄某1前往北京酒店。同日18时许，黄某1发现甘金汉驾驶的粤Ｃ×××××中华小轿车停在北京酒店门口对出马路边，遂向民警指认。民警趁甘金汉不备，用三台车从前后左三面堵住甘金汉的车，将甘金汉控制，从车副驾驶脚踏位置搜出一袋白色透明塑料袋封装的疑似毒品冰毒（重约507.85克），并搜出甘金汉的一部华为牌手机，电话号码为159××××1313。甘金汉在抓获现场立即承认搜出的毒品系冰毒，是其的。2.证人黄某1的证言和辨认笔录证实：2016年1月20日15时，我因涉嫌贩卖毒品被抓获后，为了立功，就举报其中一名上家“汉哥”。我认识这名上家很多年了，他全名叫甘金汉，我经常找他购买毒品贩卖谋利。我在吉大派出所内当着警察的面，用我的号码为153××××1791的手机拨打甘金汉的号码159××××1313，接通后打开免提，问“汉哥”在哪里，甘金汉称在中山三乡。我又问他方不方便，我家里来了个老乡，要500克白的，比较急用，老乡要赶下午5、6点的车回去。甘金汉说他赶回来。过了十分钟，甘金汉打电话给我，问我在哪里。我说和老乡在珠海前山豪庭酒店开了房，让甘金汉去豪庭酒店交易。甘金汉说那里摄像头太多，不安全，让我到中山坦洲丽珠花园交易，我同意了。十分钟后，甘金汉又打电话让我到中山坦洲十四村绿杨居小区门口交易。又过了十分钟，甘金汉再打电话，问我在哪里，我说坐出租车过去了，但途中塞车，甘金汉就让我到前山北京酒店交易。我告诉甘金汉，钱已经在我身上了。我与甘金汉通话时警察一直在我旁边听。之后警察载我到北京酒店。我在车上看到甘金汉车牌为粤Ｃ×××××的中华小汽车停在北京酒店对面路边，就告诉警察。警察用车堵住甘金汉的车，抓了甘金汉，从车上查获一包毒品冰毒。我说的“500克白的”就是指500克冰毒，这是行话。我每次向甘金汉购买冰毒都是按市场价人民币50元一克购买的，所以不用再讲单价。我在两年前通过朋友介绍认识了甘金汉，知道他是专门贩卖毒品的。有几次，我向甘金汉购买毒品，通过银行转账给他，他的户名就是甘金汉，所以知道他叫甘金汉，外号“汉哥”。经混杂辨认，证人黄某1辨认出甘金汉就是其打电话要求购买毒品的上家。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：公安机关对甘金汉驾驶的粤Ｃ×××××牌小轿车进行搜查，在汽车副驾驶脚踏位置查获一袋用白色透明塑料袋封装的疑似毒品冰毒（毛重约507.85克）和一部疑似用于联系贩卖毒品的黑色华为牌手机（电话号码：159××××1313）。公安机关对上述物品及粤Ｃ×××××华晨中华尊驰小型轿车予以扣押。4.现场照片及物证照片证实：甘金汉对被缴获的冰毒、手机的通话记录界面、小型轿车等物证的照片进行指认。黄某1对其联系购买毒品的手机通话记录进行指认。5.广东省珠海市公安司法鉴定中心出具的珠公司化鉴字〔2016〕87号理化检验报告书证实：从甘金汉驾驶的小轿车上查获的一袋白色晶体净重500.64克，检出甲基苯丙胺成分。6．广东省珠海市公安司法鉴定中心出具的珠公司化鉴字〔2016〕87Q号理化检验报告书证实：从甘金汉驾驶的小轿车上查获的1袋白色晶体状物质（净重500.64克）中检出甲基苯丙胺成分，含量为68.8%。7.通话记录证实：从甘金汉处查获的手机号码159××××1313与证人黄某1的手机号码153××××1791在案发时间段有多次通话记录。8．珠海市公安局吉大派出所于2016年1月30日出具的情况说明，内容为暂未查明甘金汉所述“阿某”的真实身份及行踪去向。9．珠海市公安局拱北口岸分局于2016年9月20日出具的情况说明证实：甘金汉涉嫌贩卖毒品一案，民警查获一部疑似用于联系贩卖毒品的黑色华为牌手机。经查，该部华为牌手机内有二张电话卡，其中一张为中国移动号码159××××1313；另外一张为中国电信号码180××××4020。该手机内无号码为136××××4848的电话卡。9.户籍证明证实甘金汉的身份情况。10.释放证明书（副本）、释放证明书（存根）证实：甘金汉因犯出售假币罪于1999年12月8日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑二年，2001年7月26日刑满释放。11.珠海市公安局吉大派出所现场检测报告书证实：甘金汉因本案被抓获后，尿液检测样本经现场检测，结果是甲基苯丙胺（冰毒）呈阴性，吗啡（海洛因）呈阴性，氯胺酮（K粉）呈阴性。12.上诉人甘金汉的供述：我与“老表白”是认识好几年的朋友。2016年1月20日16时30分许，我接到“老表白”的电话，“老表白”向我要500克冰毒。我说在中山三乡，可能要晚一点。“老表白”告知我购买冰毒的钱已经准备好，让我尽快拿毒品过去。双方约定18时在前山豪庭商务酒店附近见面并交易。17时许，我致电“老表白”，让“老表白”到中山坦洲丽珠花园门口取。“老表白”同意。我等了十几分钟又致电“老表白”，让他到坦洲绿杨居门口等。又等了十几分钟，我再致电“老表白”，让他到前山北京酒店门口等。18时许，我驾驶粤Ｃ×××××牌黑色中华小汽车停在北京酒店门口对出的路边。等了一会儿，就有两台小汽车一前一后将我驾驶的小汽车堵住，并有几名便衣警察从他们的车上下来，从我车上拉下我并控制住。警察从其驾驶的小汽车副驾驶室放脚的地方搜出一包用白色密封胶袋装着的冰状物。警察问我是什么东西，我说是毒品冰毒，警察问是不是我的，我说是。警察当着我的面称重，毛重约507.85克。我没有将冰毒给到“老表白”，也没有收到“老表白”的钱。我准备在北京酒店给“老表白”时就被抓获了。我尚未与“老表白”谈好价格，准备见面时再谈价格。当日，我使用号码159××××1313与“老表白”号码153××××1791进行联系。经混杂辨认，甘金汉辨认出黄某1就是“老表白”。对上诉人甘金汉、辩护人所提上诉、辩护意见，经查：1.本案认定上诉人甘金汉实施贩卖毒品犯罪行为的证据确实、充分，足以认定。公安机关的《抓获经过》、证人黄某1的证言证实了案发及破案过程，与手机通话记录能够相印证；黄某1混杂辨认出上诉人甘金汉，上诉人甘金汉混杂辨认出了黄某1；现场缴获了涉案毒品及手机；缴获的毒品数量与证人黄某1联系欲购买的毒品数量相印证；上诉人甘金汉在被抓获现场当即承认车上搜出的白色晶体物质是毒品冰毒、是其本人的。2.上诉人甘金汉的辩解不足以采信。其辩解毒品是名叫“阿某”的女子所留，其准备交还给“阿某”，这一辩解无相应证据证实。公安机关未查实“阿某”的身份及其他信息；甘金汉对毒品是“阿某”所留的辩解本身也不稳定，且存在前后矛盾的情况，其第一次与第三次供述中对“阿某”的手机号码供述前后矛盾，对其本人是否知道“阿某”所留物品是毒品供述前后矛盾，对其有无打开袋子看过该物品供述前后矛盾。3.上诉人甘金汉未提出被刑讯逼供相应的证据或线索，本院对其承认犯罪的有关笔录予以采纳。4.上诉人甘金汉及辩护人所提家庭情况、毒品含量并非法定从轻理由，以此从轻处罚的意见不予采纳。5.上诉人甘金汉在证人黄某1提出购买500克毒品数量后，立即协商一致并在几个小时内将毒品送到现场进行交易，因此本案不属于犯意引诱或数量引诱，也不属于犯罪未遂。综上，上诉、辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人甘金汉非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于本案毒品交易在公安机关控制下进行，社会危害性被限定，可酌情从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 胡晓明审 判 员 刘 潜审 判 员 毕凯先二〇一七年六月十六日法官助理 江发西书 记 员 冯晓璇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上，海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕、情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克，海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十条没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 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