（2017）苏10民终538号
裁判日期: 2017-06-16
公开日期: 2017-07-18
案件名称
扬州杨氏建设工程有限公司与扬州楦腾纺织品有限公司、扬州世铭志农畜实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省扬州市中级人民法院
所属地区
江苏省扬州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
扬州楦腾纺织品有限公司,扬州世铭志农畜实业有限公司,扬州杨氏建设工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终538号上诉人（原审被告）：扬州楦腾纺织品有限公司，住所地高邮市城南经济新区兴区路。法定代表人：孙连骏，董事长。上诉人（原审被告）：扬州世铭志农畜实业有限公司，住所地高邮市城南经济新区兴区路。法定代表人：孙连骏，董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：穆斐，上海金茂凯德律师事务律师。被上诉人（原审原告）：扬州杨氏建设工程有限公司，住所地高邮市琵琶路。法定代表人：杨洪连，董事长。委托诉讼代理人：成杰，江苏中望律师事务所律师。上诉人扬州楦腾纺织品有限公司（以下简称楦腾纺织品公司）、扬州世铭志农畜实业有限公司（以下简称世铭志农畜业公司）因与被上诉人扬州杨氏建设工程有限公司（以下简称杨氏建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服高邮市人民法院(2015)邮民初字第0007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楦腾纺织品公司和世铭志农畜业公司向本院提出上诉请求：撤销原判，改判驳回杨氏建设公司的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1、涉案工程并非合同项下的工程量，应认定为合同以外的工程量，杨氏建设公司以合同为依据要求法院审理合同外的事实于法无据；2、张中良未出庭作证，其出具的情况说明不能作为认定事实的依据；3、监理公司与上诉人没有监理协议，也没有得到上诉人的授权，其在签证单上的签字没有法律效力；4、杨氏建设公司的主张已过诉讼时效；5、鉴定报告内容和程序均不合法，不能作为证据使用。被上诉人杨氏建设公司答辩称：1、涉案工程是在履行道路工程合同过程中由上诉人方代表张中良口头要求被上诉人增加工程量，从而形成了现在的涉案工程；其次，因上诉人要求增加的涉案工程完成后，被上诉人多次与上诉人的代表张中良交涉，也多次与上诉人单位交涉，但上诉人迟迟不予结账，因此本案上诉人提出超过时效显然不是事实；3、鉴定是被上诉人向一审法院依法提起的申请，一审法院也依法告知了双方当事人相关权利义务，但上诉人先后接到高邮市法院两次通知都未到现场，鉴定机构到现场经过现场勘验，依据一审法院提供给鉴定机构的书面资料从而结合相关规定给予了鉴定结论，该结论应该是公平合理的。综上，请求二审法院结合整个案件证据材料，驳回上诉人的上诉请求。扬州建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司立即给付所欠工程款672507.06元，并承担逾期付款银行利息损失290520元（截止2014年12月31日，逾期顺加）；2、本案件诉讼费及保全费由楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司负担。事实和理由：2007年至2008年期间，杨氏建设公司先后为楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司建设施工道路，水塘和围墙等工程，楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司未及时付清工程款，且经多次催要后，仍尚欠工程款672507元及因拖欠工程款产生的银行利息损失达290520元。楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司原审共同辩称：其已支付合同约定的755936元工程款，不存在拖欠，杨氏建设公司诉求无事实和法律依据，请求驳回杨氏建设公司诉讼请求。原审查明：2007年12月8日，杨氏建设公司与楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司签订《道路工程合同》。工程内容为：厂区道路合计4724.6平方米，工程地点位于：高邮市鸭业园兴区路，楦腾纺织品公司与世铭志农畜业公司地块，工程总价为755936元。承包方式为：包工、包料。合同签订后，杨氏建设公司依约施工，经双方验收合格后，已支付全部工程款。但杨氏建设公司在施工过程中，应两公司项目负责人张中良的要求，为楦腾纺织品公司厂区内一个水塘进行填坑，为楦腾纺织品公司和世铭志农畜业公司两厂区部分围墙基础水沟填埋及施工便道，青苗平整进行施工，其工作量由负责两厂区建设施工的监理单位，即江苏中建业工程建设监理有限公司（现该公司更名为江苏中建业工程项目管理咨询有限公司）进行签证。嗣后，双方为增加的工程量给付工程款产生纠纷，故杨氏建设公司提起诉讼。原审另查明：2007年7月16日，楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司分别与高邮中建业工程建设监理有限公司订立了委托监理合同，约定按每平方米5元收费，增加的工程量也口头委托该公司为其担任工程监理。对于增加的施工工程量，双方各执一词，原审法院依法委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司扬州分公司进行工程造价鉴定。该公司于2016年11月20日作出《工程造价咨询报告书》。认定增加的工程量鉴定结果为594017.85元，并当庭接受了质询。原审法院认为：双方签订的道路工程合同为有效合同，且双方履行完毕。施工过程中，应楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司工作人员张中良要求所增加的工程量，视为双方口头合同成立，该增加的工程量虽未经楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司盖章确认，但有其委托的监理公司签字确认，该事实应予认定。杨氏建设公司诉讼请求中，增加的工程量经鉴定机构鉴定，认定工程款为594017.85元，该鉴定报告，程序合法，故对此事实应予认定。杨氏建设公司诉讼请求有事实依据，其主张的工程款应予支持，但其主张290520元利息的请求缺乏事实依据，不予支持。双方之间增加的工程量未订书面合同，对利息未作约定，工程款也未作结算，故工程款的利息应从起诉之日起按银行同期贷款利率计算。综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条等规定，判决如下：楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司应于本判决生效后十日内给付杨氏建设公司594017.85元（利息按银行同期贷款利率从2014年12月19日起计算至本判决生效之日止）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。为查明案件事实，本院依职权赴江苏中建业工程项目管理咨询有限公司进行调查，向该公司法定代表人杨采兄就涉案相关问题进行了询问，并制作了谈话笔录一份。杨采兄经过核实，称：1、在涉案签证单上签字的人员当时是其公司工作人员，并且签证单上的签字确系相关人员本人所签；2、其向一审法院出具的证明和情况说明中的内容属实；3、张中良当时是上诉人方的代表。经质证，上诉人对谈话内容的真实性有异议，其认为该监理公司参与了总包工程的监理，但道路工程没有监理合同，合同外的工程更没有监理参与，张中良的身份也不是监理可以证明的。被上诉人对上述谈话内容没有异议，其认为杨采兄的陈述都是事实。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，虽然双方就涉案工程并没有签订书面合同，但是该工程系因杨氏建设公司履行其与楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司所签订的《道路工程合同》过程中所发生，结合工程签证等证据，可以将涉案工程视为《道路工程合同》的增项。根据上诉人在一审期间的陈述，其认可张中良为其单位员工；在上诉人厂房建设过程中，张中良代表上诉人与施工单位和监理单位签订了合同，故张中良就上诉人厂区道路工程建设过程中实施的行为应当视为履行职务的行为，至少也属表见代理的行为，被上诉人则也有理由相信张中良可以代表上诉人实施相关行为，故张中良所出具的情况说明等可以作为认定案件事实的依据。此外，根据上诉人与监理公司所签订的《建设工程委托监理合同》中约定的单价和其实际给付的监理费用，再结合监理公司出具的《证明》和《情况说明》来看，就杨氏建设公司的施工项目，上诉人同样委托了监理单位，该监理单位工作人员已在相关工程量签证单上签字，上述证据与张中良所作《情况说明》相互印证，可以证实杨氏建设公司在履行《道路工程合同》过程中确有增项的存在。原审法院根据杨氏建设公司的申请，委托有资质单位对涉案工程量进行鉴定，程序合法，依据充分，鉴定单位所作的《工程造价咨询报告书》可以作为认定案件事实的依据。上诉人对此虽持异议，但未能举出反证，对其异议本院不予采信。上诉人欠被上诉人工程款理应承担给付义务，根据现有证据可以表明被上诉人曾为讨要涉案款项多次向上诉人提出过主张；另外由于双方对涉案工程是否实际存在及工程量存在争议，在一审期间经过鉴定涉案款项的金额方才确定，故上诉人提出被上诉人的主张超过诉讼时效的理由无事实依据，本院不予采信。综上所述，楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13430元，由上诉人楦腾纺织品公司、世铭志农畜业公司共同负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 柏 鸣审 判 员 韩 冰代理审判员 陈建志二〇一七年六月十六日书 记 员 余 韵 关注公众号“”