（2017）豫01民终3821号

裁判日期: 2017-06-15

公开日期: 2017-10-09

案件名称

郑州康居置业有限公司、河南新维思广告有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省郑州市中级人民法院

所属地区

河南省郑州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

郑州康居置业有限公司,河南新维思广告有限公司

案由

服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2017）豫01民终3821号上诉人（原审被告）：郑州康居置业有限公司，住所地河南省郑州市二七区嵩山南路81号院单身职工公寓1-8层。法定代表人：李文运，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张云涛，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南新维思广告有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路北28号B座16层50号。法定代表人：田韶堃，该公司总经理。委托诉讼代理人：张少春，河南春屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，河南春屹律师事务所实习律师。上诉人郑州康居置业有限公司因与被上诉人河南新维思广告有限公司服务合同纠纷一案,不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初26157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑州康居置业有限公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初26157号民事判决，查明事实，依法发回重审或改判；2.本案诉讼费用由河南新维思广告有限公司承担。事实与理由：1.根据双方签订的《广告发布合同》约定，“上刊报告”是河南新维思广告有限公司履行广告发布的唯一证据，但截止一审判决时河南新维思广告有限公司也未能提交“上刊报告”；河南新维思广告有限公司一审提交的“播出证明”的落款日期是2016年9月12日，河南新维思广告有限公司提起本案之诉的时间是2016年9月21日，一审判决认定郑州康居置业有限公司没有提供未收到该“播出证明”的证据，属于举证责任分配倒置，认定事实错误、适用法律错误；2.一审判令郑州康居置业有限公司支付违约金错误。截止河南新维思广告有限公司起诉之日，郑州康居置业有限公司从未收到合同约定的“上刊报告”，郑州康居置业有限公司不存在违约行为；本案所涉合同系河南新维思广告有限公司单方提供的专业的广告发布合同，合同部分条款属于“霸王条款”，尤其是合同中河南新维思广告有限公司履行合同主要义务的条款，未加任何特别明示和提示，未明确告知郑州康居置业有限公司，应为无效；河南新维思广告有限公司主张违约金的合同依据系滞纳金而非违约金，一审判决按照月利息2%标准计算违约金没有事实和法律依据；3.河南新维思广告有限公司未能全面履行广告发布合同，郑州康居置业有限公司行使同时履行抗辩权，不应向河南新维思广告有限公司支付广告费用。郑州康居置业有限公司辩称：1.一审判决认定河南新维思广告有限公司全面履行合同广告发布义务，认定事实清楚，证据确凿充分。河南新维思广告有限公司2015年1月22日向郑州康居置业有限公司提供了监播照片，以证明广告实际播出的情况，根据双方签订《广告发布合同》的约定，郑州康居置业有限公司在五个工作日内没有提出任何异议，实际上已经对播出内容进行了认可，且郑州康居置业有限公司2015年2月5日给河南新维思广告有限公司支付第一笔广告费100800元也佐证郑州康居置业有限公司对播出内容的确认。鉴于郑州康居置业有限公司未提出异议，河南新维思广告有限公司按合同约定继续播出至合同履行完毕之日即2015年4月10日。河南新维思广告有限公司履行合同义务完毕后，依据河南新维思广告有限公司先开具发票、郑州康居置业有限公司再支付合同剩余广告费的约定，河南新维思广告有限公司于2015年4月13日给郑州康居置业有限公司开具了正规发票，且郑州康居置业有限公司为河南新维思广告有限公司开具了发票接受回执单，但郑州康居置业有限公司以资金困难、广告效益不佳等理由不再支付剩余广告费，并要求河南新维思广告有限公司出具第三方北京银广通广告有限公司的播出证明；2.郑州康居置业有限公司称河南新维思广告有限公司未全面履行合同义务，没有任何事实证据和法律依据；3.郑州康居置业有限公司认为双方签订的《广告发布合同》部分条款属于“霸王条款”，无任何事实和法律依据；4.河南新维思广告有限公司2015年1月22日以电子邮件形式向郑州康居置业有限公司发送了播出情况，电子邮件内容为实际播放的照片，证明河南新维思广告有限公司在履行合同义务；播出证明是河南新维思广告有限公司在催收合同剩余广告费时应郑州康居置业有限公司的要求另外出具的，不影响河南新维思广告有限公司按照合同约定播出广告；5.双方签订的《广告发布合同》中约定的“滞纳金”实为违约金，郑州康居置业有限公司应当承担逾期付款违约金。河南新维思广告有限公司向一审法院起诉请求：1.判令郑州康居置业有限公司支付拖欠广告费用235200元及利息、违约金10万元（暂计算至起诉日，后期延续计算至实际支付日）；2.本案诉讼费用由郑州康居置业有限公司承担。一审法院认定的事实：2015年1月5日，河南新维思广告有限公司、郑州康居置业有限公司签订了一份《广告发布合同》，主要内容为：鉴于河南新维思广告有限公司有权经营北京银广通广告有限公司设在河南省境内的银行媒体资源，就郑州康居置业有限公司委托河南新维思广告有限公司发布广告事宜特签订本合同；广告发布品牌及内容为二七金库或是郑州康居置业有限公司其他房产产品；广告发布时间自2015年1月17日至2015年4月10日，总计12周；河南新维思广告有限公司采用郑州康居置业有限公司提供的广告材料（包括但不限于广告样带等）为郑州康居置业有限公司发布广告；郑州康居置业有限公司提供的广告材料格式应符合河南新维思广告有限公司的播放要求；河南新维思广告有限公司应按照本合同约定为郑州康居置业有限公司发布广告，并且在本合同项下广告发布后向郑州康居置业有限公司提供上刊报告（“上刊报告”指郑州康居置业有限公司广告发布后，由北京银广通广告有限公司出具用以证明广告实际播出情况的报告），就河南新维思广告有限公司为郑州康居置业有限公司发布的增播广告（如有），河南新维思广告有限公司不提供前述上刊报告，在收到上刊报告的五个工作日内，郑州康居置业有限公司未以书面形式向河南新维思广告有限公司提出异议，则视为郑州康居置业有限公司确认上刊报告的内容；双方同意，上刊报告可独立作为广告实际播出情况的有效证明，上刊报告反映的广告抽查播出情况均应视同相应抽查周期内郑州康居置业有限公司全部广告播出情况；本合同项下郑州康居置业有限公司向河南新维思广告有限公司支付的广告费总金额为336000元；郑州康居置业有限公司应以电汇或支票形式向河南新维思广告有限公司支付本合同项下的广告费，郑州康居置业有限公司支付河南新维思广告有限公司款项前，河南新维思广告有限公司应按照郑州康居置业有限公司要求开具正规发票，具体约定如下所示：2015年1月（签约后7日）付款30%计100800元、2015年2月22前付款30%计100800元、2015年4月10日前付款40%计134400元；河南新维思广告有限公司指定的账户为：开户名称为河南新维思广告有限公司、开户银行为上海浦东发展银行郑州分行营业部、账（尾）号为3659；郑州康居置业有限公司未按期付款的，每逾期一日，向河南新维思广告有限公司支付相当于未付款项千分之五的滞纳金；如逾期付款超过七天的，河南新维思广告有限公司有权停止刊播郑州康居置业有限公司广告，此外，郑州康居置业有限公司还应赔偿河南新维思广告有限公司因此遭受的一切损失。2015年4月13日，河南新维思广告有限公司向郑州康居置业有限公司开具了广告费为235200元的增值税发票，郑州康居置业有限公司向河南新维思广告有限公司出具了发票接收回执单。2016年9月21日，河南新维思广告有限公司提起本诉。审理中，河南新维思广告有限公司提交北京银广通广告有限公司于2016年9月12日出具的《播出证明》一份，该证明主要载明：广告客户为郑州康居置业有限公司，广告内容为汇港新城（二七金库），广告时长为15秒，播出地址为郑州区：中国银行、农业银行、郑州银行、浦发银行、中信银行、兴业银行的郑州银广通网点，播出形式为标准图片[（长×高）（像素）1080×1920（px）]，播出日期为2015年1月17日至2015年4月10日，日播出次数为128次，播出时段为9:00-17:00每3.75分钟轮播一次，播出结果：经核对，该广告与广告发布系统一致。对此，郑州康居置业有限公司认为其并未收到该播出证明，也就是河南新维思广告有限公司未履行上刊报告的通知义务，其不应向河南新维思广告有限公司支付广告费用。一审法院认为，河南新维思广告有限公司、郑州康居置业有限公司签订的《广告发布合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当依约履行义务。依据该合同约定：河南新维思广告有限公司接受郑州康居置业有限公司委托，为郑州康居置业有限公司发布二七金库或郑州康居置业有限公司其他房产产品广告，发布时间自2015年1月17日至2015年4月10日；河南新维思广告有限公司应在广告发布后向郑州康居置业有限公司提供由北京银广通广告有限公司出具的用以证明广告实际播出情况的报告即上刊报告，郑州康居置业有限公司在收到上刊报告五个工作日内，未以书面形式向河南新维思广告有限公司提出异议，则视为郑州康居置业有限公司确认上刊报告的内容；双方同意，上刊报告可独立作为广告实际播出情况的有效证明，上刊报告反映的广告抽查播出情况均应视同相应抽查周期内郑州康居置业有限公司全部广告播出情况。现河南新维思广告有限公司依据其提交的监播照片、《播出证明》等主张其履行了广告发布义务，要求郑州康居置业有限公司支付剩余广告费用235200元，从河南新维思广告有限公司提交的《播出证明》来看，该证明系北京银广通广告有限公司出具的，内容包含了广告内容、时长、播出地址、播出形式、播出日期、播出次数、播出时段、播出结果等情况，郑州康居置业有限公司虽然辩称河南新维思广告有限公司未全面履行广告播出义务，其未收到该播出证明，但未提交有效证据，故郑州康居置业有限公司辩称不足以抗辩河南新维思广告有限公司的主张，河南新维思广告有限公司要求郑州康居置业有限公司支付剩余广告费用235200元并无不当，该院予以支持。合同约定郑州康居置业有限公司应于2015年2月22前支付广告费100800元、2015年4月10日前支付广告费134400元，郑州康居置业有限公司未按期付款的，每逾期一日应向河南新维思广告有限公司支付相当于未付款项千分之五的滞纳金。现郑州康居置业有限公司未如约支付该两笔广告费用，构成违约，应承担相应的违约责任。河南新维思广告有限公司主张的利息、违约金与合同约定的滞纳金实际均系违约金，河南新维思广告有限公司要求郑州康居置业有限公司自每笔广告费用逾期之日起支付违约金并无不当，但合同约定的违约金标准过高，考虑到河南新维思广告有限公司的实际损失，兼顾公平原则，该院酌定违约金以每笔未付款项为基数，按照月利率2%的标准计付，超出部分，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州康居置业有限公司于判决生效后10日内支付河南新维思广告有限公司广告费235200元及违约金（违约金以100800元为基数，自2015年2月22日起；以134400元为基数，自2015年4月10日起；均按照月利率2%计算至实际付清之日止）；二、驳回河南新维思广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6328元，由河南新维思广告有限公司负担161元，郑州康居置业有限公司负担6167元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑州康居置业有限公司提交调查笔录一份，拟证明河南新维思广告有限公司没有按照合同约定进行广告发布，另对农业银行京广北路分理处、农业银行白沙分理处、农业银行支行营业厅等进行调查，河南新维思广告有限公司均没有在该处发布广告。河南新维思广告有限公司质证称：1.对该证据的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议；2.该证据并非法律意义上的新证据，且已超过举证期限，在一审开庭当日，法庭要求郑州康居置业有限公司在7日内提交相关证据，但郑州康居置业有限公司一直未提交任何证据；3.该证据没有被调查人身份证复印件，也没有调查人之一的王玉春的任何身份证明，建议法庭不予采信。河南新维思广告有限公司未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为郑州康居置业有限公司提交的调查笔录河南新维思广告有限公司不予认可，且真实性无法核实，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，河南新维思广告有限公司、郑州康居置业有限公司签订的《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，河南新维思广告有限公司、郑州康居置业有限公司应当依约履行合同义务。合同签订后，河南新维思广告有限公司依约履行了广告发布义务，并于2015年1月22日向郑州康居置业有限公司提供了监播照片，以证明广告实际播出的情况，郑州康居置业有限公司在合同约定的期间内未提出异议，并于2015年2月5日向河南新维思广告有限公司支付第一笔广告费，视为郑州康居置业有限公司对河南新维思广告有限公司广告发布播出内容的认可。双方签订《广告发布合同》时对付款的时间节点进行了约定，但并未约定以河南新维思广告有限公司提供“上刊报告”为付款条件，郑州康居置业有限公司未按合同约定支付剩余广告费用，一审判决郑州康居置业有限公司向河南新维思广告有限公司支付剩余广告费用有事实和法律依据。双方签订《广告发布合同》时约定甲方(郑州康居置业有限公司)未按期付款的，每逾期一日，向乙方(河南新维思广告有限公司)支付相当于未付款项千分之五的滞纳金。该“滞纳金”实为违约金性质，但该约定违反法律、法规的相关规定，一审判决按月利息2%有法律依据。综上所述，郑州康居置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6328元，由上诉人郑州康居置业有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　扈孝勇审　判　员　　付大文代理审判员　　刘　敏二〇一七年六月十五日书　记　员　　景慧洁关注公众号“”