（2017）黔民申676号

裁判日期: 2017-06-15

公开日期: 2018-07-14

案件名称

佘朋志、凯里市和盛房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法院

贵州省高级人民法院

所属地区

贵州省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

佘朋志,凯里市和盛房地产开发有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黔民申676号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：佘朋志，男，侗族，1982年10月6日生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：邓明松，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志勇，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被申请人：（一审被告、二审上诉人）：凯里市和盛房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市凯棉路138号佳和盛世2栋4单元1、2楼。法定代表人：蒋宏永，该公司总经理。再审申请人佘朋志与被申请人凯里市和盛房地产开发有限责任公司（以下简称和盛房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民终1797号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。佘朋志申请再审称：（一）申请人与被申请人签订的《外墙仿大理石漆装饰工程承包合同》约定施工内容为外墙保温及外墙漆装饰工程，包括底漆等全部规范规定施工所含内容。因此，申请人所完成的白色漆与阳台仿瓷的工程量应当属于合同内约定的工程量，而非合同外的工程。（二）《工程单价鉴定书》是被申请人单方委托不具有资质的鉴定单位作出的违法鉴定，且该证据未经申请人质证。（三）二审法院在认定价格是本案争议焦点的情况下应当依职权启动鉴定程序，而二审法院采纳错误的鉴定结果进行判决，存在错误。（四）该《工程单价鉴定书》中所反映的单价未包含人工费、税费、劳务费、措施费等成本，鉴定意见中的单价严重偏低。因此，在双方对于工程单价没有约定时，原审法院应当依据合同履行地价格或政府定价、政府指导价认定工程价款，二审法院应当主动查明工程单价而不应当采纳《工程单价鉴定书》中的单价进行判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定申请再审。本院经审查认为，本案的焦点问题是二审法院采纳《工程单价鉴定书》作为依据认定工程价款是否正确。第一，《外墙仿大理石漆装饰工程承包合同》中二、承包内容约定：工程内容为楼外墙保温和外墙仿大理石装饰工程，包括底漆等全部规范规定施工所含内容。从合同文意可理解为工程包含“外墙保温”及“外墙仿大理石”两项以及相关“底漆”等完成该两项工程所必须的关联工程，而“白色漆”与“阳台仿瓷”显然不应当为关联工程。且在双方进行施工面积统计核对时，均将白色漆面积与阳台仿瓷面积单独列出进行了统计，如果“白色漆”与“阳台仿瓷”属于“外墙漆”并以“外墙漆”单价计算工程价款则没有该必要。因此二审法院未将“白色漆”与“阳台仿瓷”工程认定为合同外工程，且未按照“外墙漆”单价计算工程总价款，并无不当。第二、《全费用综合单价组成报告书》中附有鉴定机构及鉴定人员的资质证书。二审法院于2016年12月6日组织双方对该鉴定意见进行质证，申请人的委托诉讼代理人戴立春参与了质证。申请人主张该鉴定机构没有鉴定资质但未举证予以证明，且在二审质证中对于鉴定机构资质未提出异议。因此，申请人的该主张不能成立。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，本案工程单价不属于人民法院依照职权调查取证的范围，该举证责任应当由申请人承担。一审中，申请人在人民法院的主持下申请对工程价款进行鉴定，但后又撤回申请，要求按照外墙漆的单价计算工程价款，现又以原审法院未依职权调查取证、未依照职权启动鉴定程序为由申请再审，本院不予支持。第四，被申请人在二审中提交了该工程《全费用综合单价组成报告书》，该报告书中对于“阳台仿瓷涂料”与“白色漆”的单价进行了全面评估，其中项目中包含措施费、人工费、税费、安全文明施工费等项目，并非仅包含材料费。原审中申请人未能举证证明该单价与市场价或政府指导价不一致，因此申请人的该项请求不能成立。综上，佘朋志的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五第二款的规定，裁定如下：驳回佘朋志的再审申请。审 判 长　　雷　勇审 判 员　　何大银审 判 员　　陈茂华二〇一七年六月十五日法官助理　　赵齐辉书 记 员　　秦　雯 来源：百度“”