（2017）黑10民终484号
裁判日期: 2017-06-15
公开日期: 2018-07-20
案件名称
张波与海林金茂房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书
法院
黑龙江省牡丹江市中级人民法院
所属地区
黑龙江省牡丹江市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张波,海林金茂房地产开发有限公司,牡丹江亿丰建筑安装有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终484号上诉人（原审被告）：张波，男，1972年8月27日出生，汉族，住黑龙江省宁安市宁安镇。委托诉讼代理人：李宏伟，黑龙江盛世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海林金茂房地产开发有限公司，住所地黑龙江省海林市。法定代表人：刘宜美，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。原审被告：牡丹江亿丰建筑安装有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人:李子友，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦国安，男，牡丹江亿丰建筑安装有限公司法务部科员。上诉人张波因与被上诉人海林金茂房地产开发有限公司（以下简称金茂公司），原审被告牡丹江亿丰建筑安装有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2016）黑1083民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理，上诉人张波的委托诉讼代理人李宏伟，被上诉人金茂公司的委托诉讼代理人吴红伟，原审被告亿丰公司的委托诉讼代理人焦国安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张波上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审中张波提交证据即采暖材料购买合同和情况说明各一份，此份证据能够证明金茂公司曾委托张波购买采暖材料并欠材料款6767元的事实，但原审未对此份证据予以认定，属认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。原审判决认为张波没有提供交付采暖材料的证据，而合同约定为一次性付清，张波也没有提供金茂公司没有给付款项的证据，根据《合同法》第九十九条、《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，对张波要求抵销债务的主张不予支持是错误的。首先，张波提供证据证明金茂公司曾委托张波购买采暖材料并欠材料款6767元的事实，金茂公司虽反驳，但未提供反驳证据，应当承担举证不能的责任。其次，原审判决仅认为张波负有举证责任是错误的，金茂公司对已经付款的事实负有举证责任，原审驳回张波要求相互抵销债务的主张侵犯了张波的合法权益。再次，张波主张的抵销款项的发票在金茂公司处，如果金茂公司已经向张波支付此笔款项，那么付款的证据也应当在付款方即金茂公司处，金茂公司未向法庭出示此组对其不利的证据，根据法律规定可以推定张波的主张成立，原审将举证责任全部确定给张波，驳回张波要求相互抵销的主张属于适用法律错误。被上诉人金茂公司辩称，请求驳回上诉，维持原判，一审认定事实清楚，适用法律正确。原审被告亿丰公司述称，一审判决认定事实不清，总承包人是黄新田，分包人是张波，我方不应当承担连带责任；我方支持张波的上诉请求及上诉理由。金茂公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令张波与亿丰公司给付金茂公司代替其支付的工程维修费用19070元，张波与亿丰公司应对金茂公司的诉讼请求承担连带给付责任。2.本案诉讼费用由张波与亿丰公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。金茂公司与亿丰公司签订的建筑施工合同一份，能够证明金茂公司与亿丰公司建立了俪涞国际花园一期工程建筑工程合同法律关系，金茂公司将工程承包给亿丰公司。亿丰公司把水电工程承包给了张波，水电的实际施工人是张波。张波给金茂公司出具的维修费用说明三份，能够证明张波与亿丰公司施工的一标段2号楼1单元1层，三号楼2单元1层，供水管冻裂，三号楼三号车库地下排水管堵塞，导致污水无法排除。张波同意金茂公司委托他人进行维修，产生费用共计19070元，张波对此费用予以认可，并同意将来在工程款结算时予以抵扣。对上述事实，本院予以认定。一审法院认为，张波承认金茂公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。张波欠金茂公司因工程质量产生的维修费用应予给付，亿丰公司应当承担连带给付责任。对张波为金茂公司垫付采暖材料款合计6767元是否可以抵销的问题，根据合同法的相关规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。而张波提供的采暖材料购买合同，合同中约定：付款方式，材料交给甲方（金茂公司）后，一次付清6767元。金茂公司提出异议。张波没有提供交付采暖材料的证据，而合同约定为一次性付清，张波也没有提供金茂公司没有给付款项的证据。张波主张金茂公司负有债务证据不足，对张波要求抵销债务的主张，本院不予支持。张波可以另行主张其权利。张波反驳该费用已在工程款结算时扣除，但未在本院规定的期限内提供证据加以证明，对张波的反驳理由不予支持。综上所述，金茂公司的合理主张本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百六十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、张波于本判决发生法律效力后10日内给付海林市金茂房地产开发有限公司工程维修费用19070元；二、牡丹江亿丰建筑安装有限公司与张波负连带给付责任。本院二审期间，上诉人张波围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：上诉人张波提交的2012年9月15日牡丹江盛元水暖公司出具的销货清单一份、2012年9月15日牡丹江盛元水暖公司出具的收据一份及2017年5月13日牡丹江盛元水暖公司出具的证明一份，无法证实张波将其购买的上述材料交付给金茂公司，且金茂公司欠付材料款的事实。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，张波出示的《采暖材料购买合同》的合同双方为金茂公司与牡丹江市龙光水电安装公司，张波虽在牡丹江市龙光水电安装公司的代表人处签字，但其并非是合同的相对方。另，《采暖材料购买合同》约定金茂公司收到材料后一次性付款，即合同约定对材料款的结算具有即时性。张波在本案中作为一方当事人主张抵销上述材料款，则张波对金茂公司已收到采暖材料，金茂公司未付材料款及金茂公司应当向张波支付该笔款项承担举证责任。张波在本案中出示的证据，首先，无法证实金茂公司收到了价值6767元的采暖材料；其次，未能证实金茂公司、牡丹江市龙光水电安装公司同意由金茂公司向张波支付上述材料款；再次，亦未能证实金茂公司欠付上述款项。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，张波应承担举证不能的法律后果，故本院对张波要求抵销债务的上诉主张不予支持。综上所述，上诉人张波的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费277元，由上诉人张波负担。本判决为终审判决。审判长 李冬梅审判员 于 尧审判员 周晓光二〇一七年六月十五日书记员 李维嘉 来源：百度“”