（2017）鲁02民终2659号
裁判日期: 2017-06-14
公开日期: 2017-09-05
案件名称
贾光辉、青岛平度北方国贸购物中心有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
贾光辉,青岛平度北方国贸购物中心有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终2659号上诉人（原审原告）：贾光辉。被上诉人（原审被告）：青岛平度北方国贸购物中心有限公司。法定代表人：王敏，董事长。委托诉讼代理人：张志清，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张仪凤，女，该公司工作人员。上诉人贾光辉因与被上诉人青岛平度北方国贸购物中心有限公司（以下简称平度国贸）劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初7970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人贾光辉、被上诉人平度国贸的委托诉讼代理人张志清、张仪凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾光辉上诉请求:撤销一审判决第一、三、四项，一二审案件诉讼费用由平度国贸负担。事实和理由：一、贾光辉于2015年9月17日参加工作，双方签订《非全日制劳动合同》，但是实际为全日制工作。贾光辉每天工作时间不少于7小时，周六、周日均上班，双方已经构成全日制用工。二、贾光辉在诉讼中要求增加加班费补偿金，未得到支持。诉讼中，贾光辉提供一份1月份考勤记录的复写件，可以证明周六周日存在加班的事实。平度国贸有义务出具贾光辉2015年9月至2016年4月份的全部签字版考勤记录原件，一审法院未进行调查取证，直接判决驳回贾光辉的诉讼请求过于草率。三、2016年4月份工资，计算时没有加入扣减的保险及公积金，且周末、清明的工资也没有计入，实际应该发放工资为2685元。四、贾光辉入职时确实已经支付押金500元，虽然支付押金的原件已经丢失，但是平度国贸有支付押金的记录，平度国贸应当退还该押金。平度国贸辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。贾光辉向一审法院起诉请求：1、确认双方自2015年9月17日至2016年4月17日存在事实劳动关系；2、平度国贸支付贾光辉自2015年9月至2016年2月在职期间的加班费4407元；3、平度国贸支付贾光辉2016年4月拖欠的工资2685元；4、平度国贸支付贾光辉因无法与其他公司签订劳动合同而造成的经济补偿金4000元；5、退还贾光辉入职收取的押金500元。一审法院认定事实：贾光辉系平度国贸的职工。2015年9月17日，双方签订了非全日制劳动合同，2016年1月1日双方签订了劳动合同，2016年4月17日贾光辉提出书面辞职申请。平度国贸未支付给贾光辉2016年4月份工资1152.91元。2016年5月31日，贾光辉以申请人身份、平度国贸为被申请人，向平度市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人于2015年9月17日至2016年4月17日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人9月至12月期间加班费4407元，2016年4月1日至2016年4月17日的拖欠工资2685元；三、要求解除劳动合同，归还押金500元，3月定岗工资180元，并支付5月份无法与其他公司签订合同而造成的损失2200元。后仲裁委员会做出平劳人仲案字（2016）第474号裁决书，裁决：一、被申请人平度国贸于本裁决生效之日起10日内支付申请人2016年4月工资1152.91元；二、被申请人平度国贸于本裁决生效之日起10日内为申请人办理档案转移手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决做出后，贾光辉对该裁决不服，向一审法院提起诉讼；平度国贸未提起诉讼。庭审中贾光辉提交员工卡、证章收据、与同事的短信、微信聊天记录、公司内部网站截图以及转正申请表，证明自己的工作时间以及加班的事实。平度国贸公司对此质证称，对员工卡无异议，但是对短信以及微信聊天记录不予认可，对网页的截图不予认可，对与案外人的聊天记录因无案外人到庭作证，不予认可。一审法院认为：本案的争议焦点有：一、贾光辉、平度国贸双方之间劳动关系存续的时间；二、平度国贸是否应当支付贾光辉拖欠的工资、加班费、以及经济补偿金。关于争议焦点一，本案中，平度国贸提交与贾光辉于2015年9月17日签订的非全日制劳动合同证明双方系非全日制用工，并称2016年1月1日签订了正式劳动合同，2016年4月17日贾光辉提出辞职，对该时间段贾光辉予以认可，综合贾光辉、平度国贸的陈述以及提交的证据，一审法院认为，贾光辉、平度国贸之间于2015年9月17日至2015年12月31日期间系非全日制用工，2016年1月1日至2016年4月17日之间存在正式的劳动关系。关于争议焦点二，平度国贸公司并未给贾光辉支付2016年4月工作期间的工资，故公司应当支付贾光辉2016年4月份的工资，关于工资的具体数额，平度国贸公司提交了2016年4月的工资表为1152.91元，贾光辉对此不予认可，称4月份的工资应当还包括清明节期间的加班费，但未提交切实有效的证据证明加班的事实，且根据平度国贸公司提交的4月份的考勤表，贾光辉在4月份无加班的事实，故对贾光辉4月份的工资一审法院予以确认，其数额为1152.91元。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案贾光辉对其主张的加班费没有提交证据证明，因此，其要求平度国贸支付加班费4407元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于贾光辉要求的经济补偿金，其实质是要求的无法与其他企业签订劳动合同的2个月的损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于贾光辉要求归还入职押金500元，但没有提交押金原件支持自己的诉讼请求，故对贾光辉的该项主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、贾光辉与平度国贸自2015年9月17日至2015年12月31日期间存在非全日制用工劳动关系；二、贾光辉与平度国贸自2016年1月1日至2016年4月17日期间存在劳动关系；三、平度国贸支付贾光辉2016年4月份工资1152.91元；四、驳回贾光辉的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贾光辉二审中申请证人王某出庭作证。王某提供证言证明，其在平度国贸工作时与贾光辉是同事，王某入职时支付了500元押金，实习期时工作时间在六个小时以上，周六周日不休息。平度国贸认为王某的证言不能证明贾光辉主张的事实。本院认为，王某在一审中未出庭，其在二审中出庭提供的证言也未能直接证明贾光辉支付押金及工作时间情况，王某的证言不能证明贾光辉主张的其2015年9月17日至2015年12月31日期间与平度国贸存在全日制用工劳动关系及支付押金、加班的事实。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”贾光辉有责任对其诉讼请求提出证据，其要求确认与平度国贸2015年9月17日至2015年12月31日期间存在全日制用工劳动关系，平度国贸诉讼中提交双方签字的非全日制用工劳动合同，证明双方之间系非全日制用工劳动关系，贾光辉认可合同上的签字，主张双方实际是全日制用工劳动关系，但贾光辉诉讼中未能提交相应证据证明双方是全日制用工劳动关系的事实。另外，贾光辉诉讼中亦未能提交证据证明其主张的支付入职押金及加班事实。贾光辉承担举证不能的法律责任，其上诉要求确认与平度国贸在2015年9月17日至2015年12月31日期间存在全日制用工劳动关系、要求平度国贸发放加班费、退还入职押金的主张均不能予以支持。贾光辉要求平度国贸发放2016年4月份，平度国贸认可未发放贾光辉离职前的2016年4月份17天工资，平度国贸应当予以发放。关于贾光辉该月工资数额，平度国贸主张贾光辉月工资为2600元，贾光辉主张其月工资为2650元，因双方均未提交充分证据证明贾光辉工作期间月工资标准，本院认可贾光辉主张的其离职前2016年4月份工资标准为月工资2650元，贾光辉工作17天，平度国贸应当支付贾光辉2071.26元（2650元÷21.75天×17天＝2071.26元）。一审判决平度国贸支付贾光辉1152.91元，属于计算错误，本院依法予以变更。综上所述，贾光辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初7970号民事判决第一、二、四项；二、变更山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初7970号民事判决第三项为，青岛平度北方国贸购物中心有限公司支付贾光辉2016年4月份工资2071.26元；一审案件受理费10元，由青岛平度北方国贸购物中心有限公司负担；二审案件受理费10元，由青岛平度北方国贸购物中心有限公司负担1元，由贾光辉负担9元。本判决为终审判决。审 判 长 王 楷审 判 员 孙 琦代理审判员 甘玉军二〇一七年六月十四日书 记 员 王 明书 记 员 吴苗苗 微信公众号“”