（2017）湘03民终67号
裁判日期: 2017-06-14
公开日期: 2017-09-04
案件名称
上诉人湖南盘古燃气有限公司、湘潭中石油昆仑燃气有限公司因与被上诉人湖南中成建筑工程有限公司、中石油昆仑燃气有限公司建设工程施工合同纠纷判决书
法院
湖南省湘潭市中级人民法院
所属地区
湖南省湘潭市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
湖南盘古燃气有限公司,湘潭中石油昆仑燃气有限公司,湖南中成建筑工程有限公司,中石油昆仑燃气有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终67号上诉人：（原审被告、反诉原告）湖南盘古燃气有限公司，。法定代表人：王学军。委托诉讼代理人：谢三，长沙市平安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗大美，湖南三鹏律师事务所律师。上诉人：（原审被告）湘潭中石油昆仑燃气有限公司。法定代表人：王建中。委托诉讼代理人：潘纪乐，湖南二十一世纪律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、反诉被告）湖南中成建筑工程有限公司。法定代表人：吴清。委托诉讼代理人：刘新波。委托诉讼代理人：毛冬平，湖南微水律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）中石油昆仑燃气有限公司。法定代表人赵永起。上诉人湖南盘古燃气有限公司（以下简称盘古公司）、湘潭中石油昆仑燃气有限公司（以下简称湘潭昆仑公司）因与被上诉人湖南中成建筑工程有限公司（以下简称中成公司）、中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盘古公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或改判；3、诉讼费由被上诉人中成公司负担。事实和理由：一、一审判决认定证据错误。1、认定主合同《施工合同》无效，而认定从合同《工程承包终止协议》、《补充合同》有效违反了合同法基本原则。2、认定结算清单有效违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。3、对中成公司证据十16份验收单，没有按合同约定签字、盖章而予以认定错误。4、对盘古公司证据七竣工资料缺失清单不予采信，属于错误。二、一审判决认定事实不清，证据不充分。1、2015年2月2日《工程承包终止协议》不具有法律效力。2、2015年7月31日《补充协议》没有生效。3、2015年6月12日中成公司提供的结算书不具有结算工程款的效力。4、一审判决书所查明的事实，没有涉及中成公司的工程质量问题。5、一审判决对盘古公司提供的本诉证据三2015年6月18日、2016年1月21日、2016年4月12日三份通知及邮件不予采信错误。6、一审判决书对盘古公司反诉证据七竣工资料缺陷清单不予采信错误。7、一审判决否认中成公司职员陈永昌、陈运海支取的款项没有依据。三、一审判决适用法律错误。一审判决将无效的和未生效的协议作为合法有效认定适用《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属适用法律错误。将没有办理竣工验收工程认定为竣工验收工程，参照竣工验收的法律条款处理错误。四、一审判决程序不合法，导致判决不公。一审中，盘古公司申请对工程造价进行鉴定，中成公司不同意鉴定，一审法院拒绝盘古公司合法的鉴定申请权错误。中成公司答辩称：1、《工程承包终止协议》从内容上看是双方达成合意不再履行原承包合同及事后如何结算的问题，是合同解除后双方对遗留问题的处理，是双方真实意思的表示，应为有效合同，它独立于原合同而存在，这也是合同解除后的通行做法；《补充协议》是在上诉人盘古公司违反《工程承包终止协议》未能按约支付款项后，再次达成的补充，同样应认定为有效协议。2、中成公司提交的工程结算单应作为定案的依据。首先双方在《工程承包终止协议》中的第二条明确约定“在乙方向甲方提供决算资料后，甲方应在15个工作日内予以审核，并书面回复乙方，否则视为对乙方决算资料的认可”，这一约定完全适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的条件，此解释中要求当事人有这一明确约定，并没有要求当事人在主合同中约定，事后双方达成的结算约定也是约定。上诉人提到在收到中成公司结算资料后，于2015年6月18日向中成公司发出了书面函，这是上诉人在诉讼过程中捏造的虚假证据，其说是邮寄送达，可自始至终提交不出邮寄送达的回执单。16份验收单上面有合同约定的甲方驻工地代表龙运道、范强的签名，同时还有甲方聘请的监理单位的签名盖章。3、针对上诉人提出的事实认定不清的问题，逐一答复如下：（1）《工程承包终止协议》的效力问题在第一点答辩意见中已作了陈述。（2）认为《补充协议》中约定的50万元没有支付，从而协议无效，这不可思议，在上诉人的举证中出示了支付凭证证明支付了50万元，中成公司也表示了认可收到了这笔款项，怎么一下子变成没有支付了呢。（3）结算书的效力问题，这在第2点答辩意见中已作了充分的说明。上诉人后来提供了二份函件是在中成公司起诉后邮寄的，早已超出了双方约定的异议时间，更何况函件上提到的内容根本不是事实，中成公司该提供的资料早已提供，这从特检院出具的报告上得到充分的体现，如没有提供，特检院不可能出具合格报告。（4）本案的工程质量为合格工程，这有上诉人及监理单位亲笔签名或盖章的验收单，特别是上诉人报建了的部分还有《湖南省特种设备检测院安全监督生产检验报告》验收合格。中成公司施工的所有工程，特检院均作了检测，由于上诉人没有报建才没有出具检验报告。（5）三份邮寄的函件问题，上面已作了说明。（6）陈永昌、陈运海支取款项的问题，这在原审第一次开庭时，上诉人自己也认为与中成公司没有关系，事实上这二人与中成公司没有关联。综上，本案所涉工程为上诉人湘潭昆仑公司委托上诉人盘古公司签订施工合同，且施工工程为合格工程并通过了双方的结算，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。湘潭昆仑公司和昆仑公司未作答辩。湘潭昆仑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人中成公司的诉讼请求。2、被上诉人中成公司承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。一审判决认定盘古公司受湘潭昆仑公司委托以盘古公司名义与中成公司签订合同，盘古公司的行为构成间接代理，该事实的认定错误。1、中成公司向法院提供的《关于湘潭九华天然气利用工程的函》是复印件，未能提交原件，湘潭昆仑公司不予质证，盘古公司亦不认可，可见《关于湘潭九华天然气利用工程的函》是虚假证据，依法不能采信，一审法院予以采信错误。2、盘古公司与中成公司之间的合同关系，与湘潭昆仑公司无关。合同的签订、履行、结算都是盘古公司与中成公司。二、原审判决适用法律不当。原审判决适用《合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”属于适用法律不当。中成公司答辩称：本案在一审审理过程中，中成公司提供了充分的证据，证明湘潭昆仑公司是本案所涉工程的实际发包人，《关于湘潭九华天燃气利用工程的函》只是其中证据之一，原审法院是结合中成公司提供的多份证据综合作出的认定。其一，原审被告昆仑公司与盘古公司签订的《合资合同》，可以证明他们三者之间的关系；其二，湘发改交能[2014]321号《关于核准湘潭九华示范区天燃气利用工程的批复》，证明本案所涉工程属上诉人湘潭昆仑公司所有，而非合同上的发包方；其三，在湘潭市住房及建设局调取的《直接发包项目备案通知书》、《湖南省建设工程施工合同》、《建设工程施工许可证》都是上诉人湘潭昆仑公司加盖了印章；其四，《湖南省特种设备检测院安全监督生产检验报告》是以上诉人湘潭昆仑公司的名义进行验收的，说明其接受了中成公司施工的工程；从上述证据可看出本案涉案工程，从政府的批文到立项、报建、发包再到工程的接受，都是上诉人湘潭昆仑公司所为，再结合《关于湘潭九华天燃气利用工程的函》，就足以认定上诉人湘潭昆仑公司是本案工程的发包人。盘古公司和昆仑公司针对湘潭昆仑公司的上诉未作陈述。中成公司向一审法院起诉请求：1、被告盘古公司和被告湘潭昆仑公司共同连带立即向原告支付工程款13181661.57元以及逾期支付的利息（利息以上述数额为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2015年6月15日计算至还清全部款项之日止）；2、被告盘古公司和被告湘潭昆仑公司共同连带立即向原告返还工程保证金150万元以及垫付款115万元，同时支付资金占用期间利息（自2015年2月17日起计算至全部还清款项之日止）；3、被告按照约定支付违约赔偿金4150000元（合同约定以欠款数的50%赔偿，原告主动降低）；4、被告昆仑公司对被告盘古公司和被告湘潭昆仑公司所欠原告的上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。盘古公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告中成公司返还反诉原告盘古公司424.414万元，并自反诉之日其按照同期银行贷款利率支付延期利息至反诉被告中成公司全部还清时止；2、反诉被告承担本案全部的诉讼费用。一审法院查明：原告中成公司与被告盘古公司（2014年11月6日湖南盘古开天科技发展有限公司的公司名称变更为湖南盘古燃气有限公司）于2014年6月27日签订了一份《九华天然气利用工程管网工程施工合同》，约定：由原告中成公司承包建设湘潭九华天然气利用管网工程；工程内容为压力管道土方开挖回填，地下管道交叉，绿化恢复，管道安装、试压吹扫等全部的工程内容；承包方式为包工包料，主辅材料均由中成公司垫付（门站、调压设备除外）；承包范围为九华特许经营权范围内的天然气管道安装及配套工程（门站、调压设备除外）；开工日期为2014年7月5日；工程结算计价办法为：按照《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价【2009】406号）文件的相关规定及湖南省建设工程消耗量标准（湘建价【2006】330号文件的规定及湖南省现行的相关计价办法办理工程竣工结算；材料计价：材料价格按湘潭市工程造价发布的施工期间工程材料信息价和双方现场实际的签证价格进行调差。（材料采购必须由甲方指定品牌、等级、规格，价格根据现行市场价格上调20%）；人工工资按照湖南省造价管理部门发布的各市州最新建设工程市场人工工资单价标准执行；工程价款支付方式为本工程由乙方垫资当工程量达到五百万之后，按已完成实际工程量的85%结算，分段竣工验收完成后，一个月内支付已完成实际工作量的10%，剩余5%作为质保金，以后依次每月25日签证结算，青苗补偿，协调费等归甲方负责。工程实行工程监理，甲方在开工前7日内将监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式提交给乙方，监理方委派的总监理工程师为本工程工程师，按照监理内容和监理权限行使权利；甲方派龙运道、袁哲为驻工地代表，甲方在更换驻工地代表前7日前以书面形式通知乙方。工程质量和验收为：本工程按设计文件、施工图说明书、国家颁布的《工程施工及验收规范》、《建筑安装质量检验评定标准》、《石油工程建设质量验收评定标准》、《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》及其它相应规范进行施工和验收；工程质量等级标准为达到合格；隐蔽工程在隐蔽前48小时内、项目（分部、分项工程）完工后24小时内，乙方将验收内容、时间和地点以书面形式通知工程师到现场验收，验收合格24小时内，工程师在验收记录上签字后，乙方方可继续施工；验收不合格，乙方在工程师限定的时间内整改后重新验收。工程竣工后30日内，乙方按照设计文件、施工图说明书、国家颁布的《工程施工及验收规范》、《建筑安装质量检验评定标准》、《石油工程建设质量验收评定标准》、《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》及其它相应规范的标准，向甲方提供完整的竣工资料及验收报告。甲方在收到竣工验收报告14日内组织相关单位根据约定的工程质量规范进行验收。验收后7日内给予认可或提出修改意见。对甲方提出的修改意见，乙方应在7日内整改完毕，并承担由自身原因造成的该整改费用，属于甲方责任的，由甲方承担相应费用。同时盘古公司还与中成公司签订了《九华天然气利用管网工程质量保修协议》、《湘潭九华天然气利用管网工程安全合同》，其中《九华天然气利用管网工程质量保修协议》约定质量保修期为：电气管线、给排水管道、工艺安装工程为二年、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期、防腐工程为五年、保温、保冷工程为三年、其他工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算……质量保修完成后，由发包方组织验收，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修期满，经甲方复验合格并经审计效能监察完后，30日内甲方一次性将质量保证金支付给乙方。2014年7月1日中成公司向盘古公司支付了工程保证金150万元。2015年2月2日盘古公司与中成公司签订一份《工程承包终止协议》，约定“终止双方签订的《湘潭九华天然气利用管网工程施工合同》，自合同签订后5个工作日内，盘古公司支付200万元人民币给中成公司用于年前发放农民工工资；对剩余工程款（乙方施工公里数初步计算为20公里左右）按2014年6月27日双方签订的工程承包合同结算，具体数额双方最后确定。在乙方向甲方提供决算资料后，甲方应在15个工作日内予以审核，并书面回复乙方，否则视为甲方对乙方决算资料的认可；甲方对上述确定剩余工程款，在2015年中秋节前分三次全额向乙方支付，即三次支付比例及时间为第一次2015年4月30日前付30%、第二次2015年6月20日前付40%、2015年9月20日前付30%；上述确定的甲方义务，甲方应严格履行，违反任何一条视为重大违约，以未付款为基数，向乙方支付银行同期最高贷款利率4倍的利息；本协议与原协议具有同等的法律效力，与原协议不一致的以本协议为准；2015年6月15日盘古公司向中成公司出具了一份《收条》，记载“今收到湖南中成建筑工程有限公司送来湘潭九华天然气利用管网工程结算清单贰本，送审金额壹仟叁佰壹拾捌万元伍角柒分（¥13181661.57元），具体结算清单待我公司或专业审核机构审核完毕后双方再确认，湖南盘古燃气有限公司，2015.6.15”，2015年7月31日盘古公司与中成公司签订了一份《补充协议》，约定：盘古公司加快工程结算，在20个工作日内出具审计结果，否则盘古公司确认中成公司在2015年6月15日送审金额结算认可，盘古公司在10月30日前支付50%工程款，剩余款在2015年12月30日前支付剩余工程款，如盘古公司未按此协议支付给中成公司，未付款项按同期银行利率的四倍计算，并以欠款数的50%赔偿给中成公司；中成公司在15个工作日内完成对金牛管件资质的收集与办理，落实好特检院所需的一切资料，含管件监检证，双方配合完成；最终结算工程款后，盘古公司一次性补偿中成公司经济损失现金贰佰万元计算工程款总价，并在2015年12月30日之前跟所有工程款同步支付给中成公司；盘古公司履行此协议，中成公司确保不再有阻工现象，如盘古公司未兑现以上承诺，否则中成公司有权叫停工地施工、通气，盘古公司无异议；盘古公司于8月1日支付中成公司工程款50万元人民币，款项到账此协议生效。现原告认为被告欠付原告的工程款经原告多次催要，但被告至今拒付，为此诉至本院。另查明：昆仑公司与盘古公司于2010年12月12日签订了一份《湘潭中石油昆仑燃气有限公司合资合同》，约定：昆仑公司与盘古公司合资成立湘潭中石油昆仑燃气有限公司（即被告湘潭昆仑公司），公司注册资本为3000万元，其中昆仑公司以现金1530万元出资，占公司51%股份；盘古公司以现金1470万元出资，占公司49%股份；2011年4月13日，盘古公司向湘潭昆仑公司注入资本金600万元；2011年5月11日湘潭中石油昆仑燃气有限公司成立；2014年4月15日被告湘潭昆仑公司向被告盘古公司出具一份湘潭燃气【2014】006号《关于湘潭九华天然气利用工程的函》，记载：“……为确保湘潭九华天然气利用工程项目按照九华管委会的要求按时供气，2014年3月26日湘潭中石油昆仑燃气有限公司双方股东召开了董事会，董事会就此特殊情况进行了充分论证，最后一致同意在投资计划下达前由湖南盘古开天科技发展有限公司负责开始办理前期征地手续、铁炉穿越、站场材料设备招投及施工单位和监理单位的合同签订等相关事宜，并代付相关费用。湖南盘古开天科技发展有限公司在办理相关事宜时应根据昆仑燃气的相关要求进行，九华天然气利用工程项目投资计划下达后再按相关程序办理湖南盘古开天科技发展有限公司前期垫付的费用和签订的相关合同转交合同。2014年10月20日湘潭市发展和改革委员会向湘潭昆仑公司下发了潭发改交能【2014】321号《关于核准湘潭九华示范区天然气利用工程项目的批复》，核准内容为：同意湘潭中石油昆仑燃气有限公司建设湘潭九华示范区天然气利用工程的项目；门站建设地点及气化范围为九华门站与上游湘-娄-邵支线九华分输站合建，位于九华示范区北侧；气化范围为奔驰路以北、九华大道以西区域；项目建设内容及规模为主要建设九华门站一座和中压管道、支管34.4公里，低压管道和庭院管道随城市建设同步敷设，年供气规模近期0.3454亿立方，远期0.4572立方。2014年被告湘潭昆仑公司对涉案工程中2500M向湘潭市住房和城乡建设局提交了报建申请，报建时被告湘潭昆仑公司与原告中成公司签订了一份备案合同，合同名称为《湖南省建设工程施工公司》，工程名称为湘潭九华示范区天燃气利用工程，2015年10月21日湘潭市住房和城乡建设局颁发了《建设工程施工许可证》，《建设工程施工许可证》记载：建设单位为湘潭中石油昆仑燃气有限公司、工程名称为湘潭九华天燃气利用工程、建设地址为九华示范区、建设规模2500M、合同价格76万元、施工单位为湖南中成建筑工程有限公司、监理单位为湖南省华顺建设项目管理有限公司、合同工期为2014年12月8日至2015年3月8日。又查明：盘古公司向中成公司支付款项情况如下：2014年8月20日支付1000000元、2014年9月5日支付300000元、2014年9月9日支付300000元、2014年9月15日支付400000元、2014年9月16日支付300000元、2014年10月20日支付300000元、2014年10月27日支付300000元、2015年1月6日支付300000元、2015年4月28日支付300000元、2015年8月1日支付500000元、2015年10月9日支付150000元，共计11笔共向中成公司支付了款项4150000元（其中支付的工程款为4000000元；2015年10月9日支付的150000元为2015年10月15日盘古公司出具欠条中记载的已支付的150000元材料款）。还查明：盘古公司与昆仑公司在签订《湘潭中石油昆仑燃气有限公司合资合同》后，因昆仑公司无法在《湘潭中石油昆仑燃气有限公司合资合同》项下就其认缴51%的股权实缴出资，2015年5月4日盘古公司向北京市仲裁委员会申请仲裁，2015年7月14日北京市仲裁委员会作出（2015）京仲调字第0277号《调解书》，调解如下：（一）、被申请人同意将其持有的湘潭中石油昆仑燃气有限公司51%股权的认缴权无偿转让给申请人，并于2015年7月31日前配合申请人办理相应的股东变更手续；（二）、申请人放弃其在《湘潭中石油昆仑燃气有限公司合资合同》项下对被申请人的违约行为追索任何违约责任的权利；（三）、双方在办理前述第（一）项所涉湘潭中石油昆仑燃气有限公司的股东变更手续时，申请人应同时办理湘潭中石油昆仑燃气有限公司的名称变更手续，保证该公司名称不再包含“中石油”、“昆仑”的字样；（四）湘潭中石油昆仑燃气有限公司的所有债权债务由其承担，与被申请人无涉，双方就本案再无争议。一审法院认为：根据双方当事人陈述、举证、质证，本案的争议焦点为：1、原告与被告盘古公司签订的《九华天然气利用工程管网工程施工合同》、《工程承包终止协议》、《补充协议》是否有效？2、如《九华天然气利用工程管网工程施工合同》无效，合同无效后后续的双方的权利义务该如何进行处理？3、涉案的工程价款的依据如何进行确定？（即涉案工程是否达到了验收合格标准？原告向被告提交的工程造价结算文件和被告所提交的单位工程竣工结算汇总表，是否可以作为本案的定案依据？）；4、原告诉请工程价款金额如何进行确定？原告主张的逾期利息、违约赔偿金、返还工程保证金以及返还垫付款是否应当得到支持？5、案涉工程价款等款项由谁承担支付责任以及承担责任的方式如何确定？对于第一争议焦点：法院认为，本案中关于《九华天然气利用工程管网工程施工合同》在湘潭市城乡与住房建设局备案中采用的是邀标的形式，根据《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条,本案中合同工程价款为2600万元，且《九华天然气利用工程管网工程施工合同》所建设的天然气利用管网工程系社会公共利益、公众安全的项目，故《九华天然气利用工程管网工程施工合同》应属于应当进行招投标而未进行招投标的情形，《九华天然气利用工程管网工程施工合同》因违反了法律强制性规定为无效合同，为此法院对盘古公司主张《九华天然气利用工程管网工程施工合同》无效的诉讼主张予以支持。关于《工程承包终止协议》、《补充协议》是否有效问题，本案中从内容及双方权利义务来看，《工程承包终止协议》、《补充协议》是当事人为终止履行涉案《九华天然气利用工程管网工程施工合同》并解决遗留问题达成的合意，应独立于《九华天然气利用工程管网工程施工合同》，且当事人之间的意思表示真实，因此应认定为合法有效。对于第二个焦点：因《九华天然气利用工程管网工程施工合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该如何适用上述规定，中成公司与盘古公司均存在一定的争议，法院评析认为：建设工程施工合同的特殊之处为建设工程施工合同无法适用合同无效恢复原状的返还原则，在建设工程施工合同无效后，中成公司所进行的施工实质为涉案工程特许经营权所有人因合同所取得财产且属于没有必要返还的情形，故涉案工程特许经营权所有人应当折价对中成公司进行补偿，补偿的方式《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条已明确了折价补偿方式，即参照合同约定支付工程价款，为此法院对中成公司请求依据《工程承包终止协议》、《补充协议》的约定参照合同支付工程价款的诉讼请求予以支持；同时对盘古公司反诉请求中成公司返还盘古公司424.414万元并自反诉之日起按照同期银行贷款利率支付延期利息至中成公司全部还清时止的反诉请求法院不予支持，但盘古公司所支付的400万元工程价款应在支付工程价款中予以抵扣。第三个焦点：在诉讼过程中被告盘古公司认为涉案工程由于中成公司施工竣工验收中不提供资料，造成工程质量无法验收，且因工程质量造价依据质量不齐全造成工程造价无法核定，为此请求法院对工程质量及工程造价进行鉴定；原告中成公司认为根据《验收报告》足以证实本案工程为验收合格工程，且依据原告提供的《结算报告》及《收据》完全可以证实因被告未在约定期限提出异议，本案工程价款而得以明确。法院对原、被告的主张评析如下：关于涉案工程是否验收合格的问题，本案中被告盘古公司对全部工程未进行报建，仅被告湘潭昆仑公司进行了2500M的报建，而中成公司完成的建设是19.7公里，根据原告提交的《验收报告》发包方已对中成公司建设19.7公里分段进行了验收，盘古公司所主张的验收应为国家验收，国家验收是指政府有关部门根据法律、规范、规程和政策要求，针对发包方全面组织实施的整个工程正式交付投运前的验收。因根据建设工程的相关法律规定，工程的报建主体责任由建设方负责，而涉案工程实际施工为19.7公里报建仅2500M，在中成公司施工19.7公里后未履行完合同即已终止合同且整个工程又至今尚未全部竣工的情形下，无法组织进行被告盘古公司所辩称的国家验收，为此在报建主体未进行报建但已施工完成的部分（即中成公司所建设19.7公里）的验收，应适用《九华天然气利用工程管网工程施工合同》第10.2隐蔽工程和中间验收的要求进行验收为宜。中成公司施工的19.7公里的验收已经监理方湖南华顺建设项目管理有限公司指派项目工程师唐光荣、建设单位驻工地代表龙运道、范强进行验收合格，验收主体均符合合同约定的情形，为此盘古公司的申请鉴定的理由不能成立，故法院对盘古公司质量鉴定申请不予支持，为此法院认定中成公司所施工的涉案工程19.7公里已完成验收且验收合格。但鉴于涉案工程为中间工程且整个工程尚未全部竣工，本案涉案工程又为系社会公共利益、公众安全的项目，故涉案工程的质量保修期应从整个工程全部竣工验收合格之日起计算质量保修期。对于中成公司所编制的湘潭九华天然气利用管网工程结算资料是否可以作为本案的工程价款的结算依据问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中依据中成公司与盘古公司所达成的2015年2月2日《工程承包终止协议》第二条约定：甲乙双方对剩余工程款按2014年6月27日双方签订的工程承包合同结算，具体数额双方最后确定。在中成公司向盘古公司提供结算资料后，盘古公司应在15个工作日内予以审核，并书面回复中成公司，否则视为盘古公司对中成公司决算资料的认可……,而中成公司于2015年6月15日向盘古公司提交结算资料后，双方又在2015年7月31日的《补充协议》中第一条约定在20个工作日内出具审核结果，因盘古公司在诉讼过程中未能提交出证据证实盘古公司在20个工作日内（即2015年8月21日前）向出具审核结果，为此法院对盘古请求对工程造价进行鉴定的申请不予支持，应以中成公司所编制的湘潭九华天然气利用管网工程结算资料作为结算依据。对于第四个焦点：对于支付多少工程价款的问题，在第三争议焦点中法院对中成公司请求依据《工程承包终止协议》、《补充协议》的约定参照合同支付工程价款的诉讼请求予以支持，工程价款应以中成公司向盘古公司提交结算资料的送审金额人民币13181661.57元计算；同时在原、被告签订的《补充协议》中，依据双方约定“对最终结算工程款后，盘古公司一次性补偿中成公司经济损失现金贰佰万元计算工程款总价，并在2015年12月30日之前跟所有工程款同步支付给中成公司”，法院根据《工程承包终止协议》、《补充协议》综合进行判断，该约定应为2015年2月2日双方签订《工程承包终止协议》至《补充协议》中双方约定的工程款支付期间，针对中成公司在此期间遭受的经济损失所达成的约定，是双方对中成公司可预见的经济损失所作出的补偿条款，为此该2000000元应计入按双方约定计入工程价款；另外，盘古公司向中成公司支付4000000元工程款应当在上述工程价款中予以抵扣，综上，经法院审核本案未支付的工程款为11181661.57元。对于中成公司主张被告按人民银行同期贷款利率的4倍向中成公司支付逾期利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。法院认为，在《工程承包终止协议》、《补充协议》中盘古公司与中成公司均对逾期支付工程款的逾期利息进行了约定，即以未付款为基数，按同期银行贷款利率的四倍计算；对欠付工程价款利息的起止时间问题，中成公司请求按照2015年6月15日起计算至付清之日止计算逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案在《工程承包终止协议》、《补充协议》中均约定了付款时间，《补充协议》签订在《工程承包终止协议》之后，且双方对付款时间另行进行了约定，故应以《补充协议》中约定的时间作为支付工程价款的时间。根据《补充协议》中对于工程价款支付的约定：“……盘古公司在10月30日前支付50%工程款，剩余款在2015年12月30日前支付剩余工程款……”，中成公司请求支付逾期利息的起止时间应分别为：2015年10月31日起以5590830.75为基数（11181661.57元的50%）计算至工程价款还清之日止、2015年12月31日起以5590830.75为基数（11181661.57元的50%）计算至工程价款还清之日止。对于中成公司主张的违约赔偿金415万元的诉讼请求，在《补充协议》中，中成公司与盘古公司又约定了赔偿损失，即未付款项按同期银行利率的四倍计算，并按欠款数的50%赔偿给中成公司，法院对本案中原告的损失赔偿请求评析如下：首先，法院将本案中约定的逾期利息及损失赔偿的性质剖析，两份协议中所谓的逾期利息均以如未按两份协议履行支付工程款时则视为违约，进而以未付款项按同期银行贷款利率的四倍计算利息，其是以违约情形为前提，故该逾期利息的约定实质具备违约金的性质；而本案中约定的损失赔偿问题，约定的损失赔偿责任是一种违约责任，该责任的构成需要符合对方当事人存在违约行为、受害人有损害以及违约行为与损害结果之间存在因果关系的要件。其次，本案中约定的赔偿损失是否应当得到支持的问题，本案中原告的主张存在逾期违约利息及约定损失赔偿并存的情形，而本案中盘古公司虽存在逾期支付工程价款的违约情形，但违约损失应以当事人实际遭受的实际损失为原则，而中成公司已主张按银行同期贷款利率的4倍计算逾期利息且对之前中成公司的经济损失补偿进行了约定，该损失赔偿请求明显已超出了中成公司实际损失的合理预期，故不应再支持中成公司提出的其他损失赔偿请求。对于原告返还工程保证金、返还垫付款的问题，中成公司在与盘古公司签订《九华天然气利用工程管网工程施工合同》后，于2014年7月1日向盘古公司支付了1500000元工程保证金，对于是否应当返还工程保证金，首先应当明确工程保证金在建设工程施工合同当中属于何种法律性质，本案中中成公司向盘古公司在合同签订之后施工开工之前支付，故应属于履行施工义务的保证金；其次应何时达到返还的条件，本案在2015年2月2日中成公司和盘古公司签订《工程承包终止协议》之时，应视为中成公司已完成了施工的履行义务，故在2015年2月2日《工程承包终止协议》签订之日已成就返还工程保证金的条件。为此法院对中成公司请求返还工程保证金的诉讼请求依法予以支持。对于垫付款的问题，从中成公司所提交的证据来看，中成公司所主张的2014年8月8日垫付案外人戴术林临时管道土石方工程款380000元、垫付湖南颐通管业有限公司货款459180元以及盘古公司欠付的材料款15万元，盘古公司主张认为垫付款与本案非同一法律关系为由不予认可。法院认为，中成公司所主张的2014年8月8日垫付案外人戴术林临时管道土石方工程款380000元、垫付湖南颐通管业有限公司货款459180元垫付的内容与本案法律关系联系来看，缺乏紧密连接性，且被告不予认可；但盘古公司欠付的材料款15万元系用于施工过程中盘古公司所欠付中成公司的款项，为此法院对中成公司返还垫付款的诉讼请求当中请求返还欠付的材料款15万元的部分予以支持，对其余部分诉讼请求不予支持，中成公司可另行主张权利。对于中成公司要求支付资金占用期间的利息，因双方未约定且在本案中无法确定占用期间，故本院对中成公司要求支付资金占用的利息不予支持。对于第五个争议焦点：本案中《九华天然气利用工程管网工程施工合同》在签订合同时,盘古公司为发包方，中成公司为施工方，然中成公司与盘古公司签订工程施工合同之前，湘潭昆仑公司向盘古公司出具了一份《关于湘潭九华天然气利用工程的函》，虽在诉讼过程中湘潭昆仑公司以该函为非原件对真实性有异议为由不予认可，但从本案的全部过程来看，湘潭昆仑公司为九华天然气利用工程特许经营权所有人且盘古公司仅为湘潭昆仑公司的股东之一，中成公司施工的范围在湘潭昆仑公司的特许经营权范围内，在庭审中湘潭昆仑公司也明确表示对涉案工程的施工的意见为不支持也不反对。但盘古公司并非九华天然气利用工程特许经营权所有人，却依照《关于湘潭九华天然气利用工程的函》的内容作为发包人与中成公司签订合同并向中成公司支付了部分价款，同时在诉讼过程中法院在湘潭市住房和城乡建设局调取的备案合同，即《湖南省建设工程施工合同》，该合同被告湘潭昆仑公司作为发包方向中成公司发包的2500M在《九华天然气利用工程管网工程施工合同》盘古公司作为发包方发包给中成公司的施工范围之内，盘古公司的系列行为以及相关证据足以佐证《关于湘潭九华天然气利用工程的函》的真实性，故应认定盘古公司在本案中签订合同、履行施工合同、支付部分工程价款的行为系受湘潭昆仑公司的委托。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中盘古公司作为受托人以自己名义与中成公司签订《九华天然气利用工程管网工程施工合同》，中成公司作为湘潭昆仑公司与盘古公司之间的第三人；在诉讼过程中提交《关于湘潭九华天然气利用工程的函》为中成公司所提交，中成公司在提交证据时陈述该函为签订合同之初被告盘古公司向其出具的，故中成公司在与盘古公司签订《九华天然气利用工程管网工程施工合同》时知道湘潭昆仑公司与盘古公司的代理关系，为此本案涉案《九华天然气利用工程管网工程施工合同》应直接约束的湘潭昆仑公司和中成公司，湘潭昆仑公司作为涉案工程的受益方其理应作为直接的义务责任主体，即湘潭昆仑公司直接负有向中成公司支付工程价款的义务。对于盘古公司、昆仑公司对原告所主张的工程价款是否应当承担责任以及承担责任的方式问题。法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条的规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”本案中昆仑公司作为湘潭昆仑公司的股东负有出资义务，在中成公司向法院出具的2015年7月14日北京市仲裁委员会作出（2015）京仲调字第0277号《调解书》中足以证实昆仑公司至今未履行出资义务，且未履行出资义务即转让公司股权，故中成公司作为债权人请求昆仑公司承担相关责任时，昆仑公司应在在未出资本息范围内对湘潭昆仑公司债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任；同上，盘古公司作为受让人受让昆仑公司股权时明知昆仑公司未履行出资义务才将股权无偿转让给盘古公司，为此盘古公司应对昆仑公司在未出资本息范围内对湘潭昆仑公司债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任的部分承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款之规定，遂判决：一、被告湘潭中石油昆仑燃气有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南中成建筑工程有限公司支付工程款11181661.57元及逾期利息（预期利息分别计算：2015年10月31日起按本金5590830.75元至还清之日止，按照人民银行同期贷款利率的四倍计算至还清全部款项之日止；2015年12月31日起按本金5590830.75元至还清全部款项之日止，按照人民银行同期贷款利率的四倍计算至还清全部款项之日止）；二、被告湘潭中石油昆仑燃气有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南中成建筑工程有限公司返还工程保证金1500000元及欠款150000元；三、被告中石油昆仑燃气有限公司对被告湘潭中石油昆仑燃气有限公司的本判决第一项、第二项债务中不能清偿的部分在其未履行出资义务的人民币15300000元本息范围内承担补充赔偿责任；四、被告湖南盘古燃气有限公司对被告中石油昆仑燃气有限公司在本判决第三项的补偿赔偿责任中承担连带清偿责任；五、驳回原告湖南中成建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告湖南盘古燃气有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费141690元，诉前财产保全费5000元，共计146690元，由原告湖南中成建筑工程有限公司负担47490元，由被告湘潭中石油昆仑燃气有限公司、湖南盘古燃气有限公司、中石油昆仑燃气有限公司共同负担94200元；反诉案件受理费20400元，由被告湖南盘古燃气有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，结合当事人的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点为：一、一审判决认定盘古公司接受湘潭昆仑公司的委托以自己的名义与中成公司签订合同，中成公司在签订合同时知道盘古公司与湘潭昆仑公司的代理关系，盘古公司与中成公司签订的合同直接约束湘潭昆仑公司是否正确。根据湘潭昆仑公司向湘潭市住房和城乡建设局提交的报建申请、湘潭市发展和改革委员会向湘潭昆仑公司下发的《关于核准湘潭九华示范区天然气利用工程项目的批复》、湘潭昆仑公司与中成公司签订《湖南省建设工程施工合同》的备案合同，湘潭市住房和城乡建设局颁发的《建设工程施工许可证》以及湘潭昆仑公司向盘古公司出具的《关于湘潭九华天然气利用工程的函》，可以认定盘古公司是接受湘潭昆仑公司的委托以自己的名义与中成公司签订合同，中成公司在签订合同时知道盘古公司与湘潭昆仑公司的代理关系的事实，依据法律规定盘古公司与中成公司签订的合同直接约束湘潭昆仑公司。一审判决认定正确，上诉人湘潭昆仑公司上诉称没有委托盘古公司不应承担责任的理由不成立，本院不予采纳。二、一审判决认定盘古公司与中成公司签订的《工程承包终止协议》、《补充协议》合法有效是否正确。盘古公司与中成公司签订的《九华天然气利用工程管网工程施工合同》因违反了法律强制性规定是无效合同。《工程承包终止协议》、《补充协议》是盘古公司与中成公司为终止履行该无效合同并解决遗留问题达成的合意，不是该无效合同的从合同，不因《九华天然气利用工程管网工程施工合同》无效而无效，一审认定《工程承包终止协议》、《补充协议》合法有效正确。关于《补充协议》是否生效的问题，盘古公司已经按约支付了50万元，故《补充协议》已经生效。上诉人盘古公司认为《工程承包终止协议》、《补充协议》无效或没有生效的理由不成立，本院不予采纳。三、一审判决认定涉案工程为验收合格工程是否正确。在中成公司完成的19.7公里的建设中，湘潭昆仑公司只进行了2500M的报建，报建责任在湘潭昆仑公司，中成公司退出施工后整个工程至今仍未全部竣工，目前涉案工程无法完成国家验收，但责任不在中成公司，另外，根据中成公司提交的《验收报告》，中成公司施工完成的19.7公里已经监理方湖南华顺建设项目管理有限公司指派项目工程师唐光荣、建设单位驻工代表龙运道、范强签字验收合格，该验收符合《九华天然气利用工程管网工程施工合同》关于隐蔽工程和中间验收的要求。故一审法院根据上述实际情况认定本案涉案工程为验收合格工程并无不当，对盘古公司申请质量鉴定不予支持并无不妥。上诉人盘古公司上诉认为涉案工程未进行竣工验收不能认定为验收合格工程的理由不成立，本院不予采纳。四、一审判决认定中成公司于2015年6月15日向盘古公司提交的结算资料可以作为涉案工程的结算依据是否正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，中成公司与盘古公司2015年2月2日签订的《工程承包终止协议》第二条约定：“甲乙双方对剩余工程款按2014年6月27日双方签订的工程承包合同结算，具体数额双方最后确定。在中成公司向盘古公司提供结算资料后，盘古公司应在15个工作日内予以审核，并书面回复中成公司，否则视为盘古公司对中成公司决算资料的认可。”中成公司于2015年6月15日向盘古公司提交结算资料后，双方又于2015年7月31日签订的《补充协议》第一条约定：“盘古公司在20个工作日内出具审核结果，否则盘古公司确认中成公司在2015年6月15日送审金额结算认可。”但盘古公司未在20个工作日内即2015年8月21日前出具审核结果，盘古公司虽向法庭提交了2015年6月18日要求中成公司提交施工资料的函以及竣工资料缺失清单，但没有提交证据证实该函及清单已经在2015年8月21日之前送达了中成公司，一审法院对该两份证据不予采信、对盘古公司请求工程造价进行鉴定的申请不予支持，认定中成公司于2015年6月15日向盘古公司提交的结算资料作为本案结算依据正确。上诉人盘古公司认为中成公司提交的结算资料不能作为本案结算依据，一审法院对工程造价鉴定申请不予支持错误、对函件不予采信错误的理由不成立，本院不予采纳。四、一审判决未认定陈永昌、陈运强收取的款项是中成公司收取的工程款是否正确。盘古公司未能提交证据证实陈永昌的两份借条以及陈运强的收条所涉及的款项是中成公司收取的款项，故一审法院未认定陈永昌、陈运强收取的款项是中成公司收取的工程款并无不当，上诉人盘古公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费295683元，由上诉人湘潭盘古燃气有限公司负担153993元，上诉人湘潭中石油昆仑燃气有限公司负担141690元。本判决为终审判决。审 判 长 朱卫平审 判 员 肖 锋审 判 员 唐 逊二〇一七年六月十四日代理书记员 刘雨琴附依据法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”