（2017）鲁02民终3959号
裁判日期: 2017-06-14
公开日期: 2017-10-16
案件名称
青岛万合市政绿化工程有限公司、宋加宾建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
青岛万合市政绿化工程有限公司,宋加宾
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3959号上诉人（原审被告）：青岛万合市政绿化工程有限公司。法定代表人：宋振友，经理。委托诉讼代理人：马云利，山东天颐临律师事务所律师。委托诉讼代理人：任思北，山东天颐临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋加宾。委托诉讼代理人：王堃，胶州迅达法律服务所法律工作者。上诉人青岛万合市政绿化工程有限公司（以下简称万合公司）因与被上诉人宋加宾建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年5月9日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人万合公司的委托诉讼代理人马云利、任思北，被上诉人宋加宾的委托诉讼代理人王堃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人万合公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回宋加宾的诉讼请求；2、诉讼费由宋加宾承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定宋加宾完成了技术服务义务是错误的。一审法院认为万合公司未与宋加宾办理交接手续并解除双方的合同，也未与宋加宾进行工程量结算，并认定万合公司应承担举证不能的不利后果也是错误的；2、本案已严重超过诉讼时效，宋加宾的主张不应得到法律的保护。被上诉人宋加宾答辩称，原审判决正确，应予维持。宋加宾向一审法院起诉请求：1.判令万合公司偿还欠款70000元；2、诉讼费由万合公司承担。一审法院认定事实：宋加宾向一审法院院提交如下证据：1.万合公司作为甲方与乙方宋加宾签订的《胶州站前大道三标段绿化施工承包合同》，欲证明2011年4月底，双方就胶州站前大道三标段绿化施工签订合同，合同报酬为150000元，有栽植条件位置栽植完毕后付清，目前宋加宾只支付了70000多。万合公司质证称对证据1的真实性没有异议，但对宋加宾的主张有异议，合同中有宋加宾找民工的工作，从万合公司支付工人工资的支付收据中可以证明从2011年6月下旬以后，宋加宾即没有为万合公司再找工人，也没有为工人发放工资，后期的工人均是由万合公司在当地自行组织并发放工资，之前的均是由宋加宾领取工人工资，由其再向工人支付，该合同中二分之一多的工作宋加宾没有完成。2.施工期间照片502张及照片文件刻录光盘，照片系站前大道尚未完工时所摄，其背景与现在完全不同，说明照片系当时摄制，具备真实性，该502张照片时间涵盖了2011年5月刚施工时到2011年年底施工基本完毕时全部的照片，其中2011年9月份后尚有宋加宾本人在现场的照片，这充分说明宋加宾一直在从事该工程施工。万合公司质证称对照片的来源有异议，该照片中有关本案讼争的站前大道尚未完工时所摄的照片大部分是万合公司工作人员李法鹏所照，在宋加宾只履行部分合同工作，因承包了胶州水上公园绿化项目而违约离开后，由李法鹏接手宋加宾未完成工作，当时是李法鹏在工地拍摄，宋加宾称要向万合公司学习、交流，便从李法鹏处复制而得，而宋加宾称是自己拍摄与事实不符；另有很多照片并非是本案讼争的站前大道工地。3、2016年4月7日，胶州站前大道录像及其刻录光盘，证明站前大道系胶州市的形象工程，早已投入使用，其绿化自然早已完工。万合公司质证称对证据3的真实性没有异议，但对宋加宾的主张有异议，站前大道的绿化工程自2011年6月下旬开始，宋加宾即离开现场，由万合公司现场技术施工员李法鹏接手，是由万合公司自行完成的。4、万合公司法定代表人宋振友的名片照片一张，证明邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ为万合公司邮箱，从邮箱名也可看出JM为万合公司所在地即墨拼头简写，wanhe就是公司字号的拼音。万合公司质证称对证据4没有异议。5、邮件29份及其邮件页面截屏打印件，其中由万合公司方和其他发包人发来邮件10份，宋加宾发给万合公司方和其他发包人19份；说明一下，qq邮箱为中立的第三方服务提供者，其邮件记录客观不带倾向性，宋加宾提交的邮件时间跨度大，内容完整，前后呼应，与宋加宾的其他证据一起形成了完整的证据链，足能证明本工程宋加宾完成自己所负义务。（1）、2011年6月3日，另一发包方青岛安泰信集团有限公司工作人员钟跃奎通过邮箱发来的《工作联系单》，证明胶州站前大道三标段绿化工程听证会宋加宾作为施工人员参与。万合公司质证称2011年6月3日邮件与本案无关，该份邮件的时间是2011年6月3日，万合公司亦认可在此期间内宋加宾在万合公司工地，而从份邮件内容来看，恰恰证明了宋加宾未完全履行合同义务，其所负责栽植的苗木有大量死亡，其未负责予以及时更换给万合公司造成不良影响，宋加宾违约。（2）、2011年8月6日万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ三份邮件，2011年8月13日万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ一份邮件，系万合公司发来站前大道三标段绿化工程施工总价及明细，证明万合公司要求宋加宾干的工程明细。（3）、2011年10月13日-14日万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ发送给宋加宾的邮件三份。证明2011年10月万合公司要求宋加宾对沉井区的苗木工程干的工程明细。万合公司质证称（2）、（3）2011年8月6日、8月13日、10月13日、10月14日的邮件，是万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ发给宋加宾，全部是工程总造价预算及投标时总价表格，包括后期有变更的总造价预算，因宋加宾当时已离开工地，否则当时有所变更的总造价资料均应由宋加宾负责保管，该资料是由万合公司方工作人员接手宋加宾未完成的工作后，在工作中的工作成果资料，宋加宾要求万合公司发给宋加宾，用于对照宋加宾前期完成多少工程量。（4）、2012年12月2日万合公司发来最终竣工图邮件。（5）、2012年12月17日万合公司发来预算邮件。（6）、2013年1月1日万合公司发来最终竣工图（新完整版）邮件。以上（4）、（5）、（6）证明万合公司要求宋加宾做胶州站前大道绿化工程预算决算资料，说明宋加宾就是工程的实际施工人，否则不可能由宋加宾做预算决算。万合公司质证称（4）、（5）、（6）邮箱主体不明确，宋加宾与第三方邮件往来与万合公司无关；从邮件往来看均是案外人发送的，宋加宾为接收人，均是发件人完成的工作，收件人未做任何工作，与宋加宾所要证实的事实无关相悖，如果宋加宾是实际施工人，应由宋加宾制作上述文件资料发给万合公司。（7）、2011年5月18日，宋加宾发给万合公司工程所需大理石材料的邮件，说明宋加宾就是工程的实际施工人，正在组织施工。万合公司质证称邮件邮箱主体不明确，真实性万合公司不予认可，但万合公司认可宋加宾在2011年5月18日期间宋加宾在此负责相关工作。（8）、2011年7月27日宋加宾发给万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ邮件、2011年8月6日宋加宾发给万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ邮件，宋加宾发给万合公司工程苗木表材料及工程签证。说明宋加宾就是工程的实际施工人，正在组织施工。万合公司质证称邮件内容系宋加宾离开万合公司工地前所完成的工程量，宋加宾当时未完成签证的工作，由万合公司方工作人员继续负责签证而向宋加宾索要，该邮件恰恰证实宋加宾离开万合公司工地前共完成的工作量，2011年7月27日宋加宾发给万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ工程量签证和2011年8月6日宋加宾发给万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ工程量签证内容一致。（9）、2011年8月7日宋加宾发给万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ邮件，系宋加宾就2011年8月6日三份万合公司发来站前大道三标段绿化工程施工总价及明细中的工程苗木表材料的实际更改情况发给万合公司的修改后的表。说明宋加宾就是工程的实际施工人，对工程实际情况非常了解，对万合公司表格不正确的情况作了更正，才有了万合公司2011年8月13日发来的一份修改后站前大道三标段绿化工程施工总价及明细。（10）、2011年9月13日、10月3日、10月13日、10月20日宋加宾通过邮箱发送的树穴定点放线报验申请表、换苗补苗表、沉井苗木明细表、就沉井区苗木的施工明细，说明宋加宾就是工程的实际施工人，正在组织施工。（11）、2011年12月11日宋加宾发给万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ邮件定点放线材料。（12）、2011年12月16日两份、2011年12月18日一份，宋加宾发给万合公司邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ的工程苗木表材料及工程签证邮件。（11）、（12）说明宋加宾就是工程的实际施工人，正在报结。（13）、2012年9月24日宋加宾通过邮箱发送定点放线及苗木变更材料。（14）、2012年9月24日宋加宾通过邮箱发送班组自检记录。（15）、2012年6月18日宋加宾通过邮箱发送万和市政的明细表。（16）、2012年9月3日宋加宾通过邮箱发送站前大道三标段工程签证。（13）-（16）是宋加宾在应万合公司要求做预算决算，说明宋加宾就是工程的实际施工人，全程参与施工过程，对工程实际情况非常了解，否则不可能参与决算。（17）、2014年10月1日万合公司请求宋加宾协助的青龙线绿化调整，证明原万合公司一直合作。万合公司质证称（9）-（17）邮件邮箱主体不明确，真实性万合公司不予认可。但从宋加宾提供的内容看，上述邮件中宋加宾向外发送的文件应是其制作，但该部分文件均是其之前在万合公司工地完成的部分工程量清单，因宋加宾离开，万合公司安排工作人员接手宋加宾未完成的工作，需要由万合公司的工作人员对宋加宾之前完成的工作量进行确认及与发包方签证工作所需的材料。万合公司向一审法院提交如下证据：1、申请调取（2015）胶民初字第1582号卷宗，宋加宾起诉后又自行撤诉，并自认诉讼标的额为10000元，此自认行为在法律上可以认定宋加宾自认诉讼标的额由70000元降至10000元，也就是说其认可诉讼标的额为10000元，而本案宋加宾再次起诉诉讼标的额为70000元，与自认行为明显相悖，根据证据规则的相关规定，宋加宾对自己的自认行为应承担相应的法律后果。宋加宾质证称，证据1是宋加宾在（2015）胶民初字第1582号案件中行使的诉讼权利，该过程宋加宾并未放弃对万合公司的追责，且与本案也没有关系。2、宋加宾支取胶州站前大道绿化人工费支款单一宗，证明在站前大道绿化工程履行义务期间，宋加宾支取胶州站前大道绿化人工费218440元，该部分完成的工作即是宋加宾负责期间发生的工程量。宋加宾质证称，对证据2的真实性没有异议，但是宋加宾与万合公司签订的承包合同约定宋加宾的工作是工地技术工作，对于民工方面仅是负责找，至于是否雇佣该民工并向该民工支付劳动报酬，按照协议约定是万合公司的事情，基于当时宋加宾与万合公司的良好合作关系，宋加宾帮忙找是对万合公司的帮助，并不是宋加宾的义务，更无法证明宋加宾只干了那么一段时间的活。另外，万合公司提交的支款凭据，其付款时间与合同约定的民工工资结算时间无法一一对应，宋加宾有理由认为该证据2的支款单并不完整，无法证明万合公司的主张。3、人工费收据298169元。证明宋加宾离开站前大道绿化工地后，由万合公司自行找工人并由工人自行领取人工费，宋加宾没有负责该部分工程的工作。宋加宾质证称，证据3并非宋加宾出具，是万合公司履行自己的义务，无法证明宋加宾未替万合公司从事技术工作。对双方提交的证据一审法院认证如下：因万合公司对宋加宾提交的证据1、2、3、4及证据5中的（2）、(3)、(8)无异议，宋加宾对万合公司提交的证据无异议，因此对上述证据一审法院确认为本案的有效证据；宋加宾提交的与邮箱ｊｍｗ×××＠163.ｃｏｍ的往来邮件，万合公司认可该邮箱系万合公司所有，因此对宋加宾提交的该部分邮件一审法院确认为本案的有效证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年4月底，万合公司作为甲方与乙方宋加宾签订《胶州站前大道三标段绿化施工承包合同》，其中第一条乙方工作范围约定：1、负责工地技术工作，包括放线、栽植、扶架、浇水（两遍）、资料；2、乙方负责找民工、机械等，其价格、费用由甲方负责定并付款等；第二条甲方付款标准、方式、时间约定：1、技术工作报酬为有栽植条件的位置栽植完毕后，浇二遍水后即为结束，（没有栽植条件的待有栽植条件后乙方无条件技术服务）总报酬为150000元，签合同即付50000元，有栽植条件位置栽植一半即付50000元，有栽植条件位置栽植完毕后付清，即转入养护，费用另算；2、民工工资日工资80元整，接送车辆费用、民工费用由甲方付款，每十五天按实结算；3、所有绿化材料由甲方购买。宋加宾分别于2011年4月30日、7月26日、9月10日收到万合公司支付的技术服务费50000元、2700元、20000元。宋加宾在庭审中称胶州站前大道三标段绿化施工工程于2011年6月开始施工，2011年年底完工，2012年底、2013年初站前大道全路段统一办理验收手续，宋加宾与万合公司间至今未结算，双方约定工程款为包死价，万合公司己付72700元。万合公司在庭审中称，胶州站前大道三标段绿化施工工程于2011年6月开始施工，2012年年底完工，竣工验收情况于庭后十日内提交书面意见，逾期未提交则认可宋加宾的主张。至今双方未结算，万合公司己付72700元。万合公司庭后未提交关于竣工验收情况的书面意见。另查明，宋加宾于2015年2月9日以万合公司、青岛安泰信集团有限公司为被告向一审法院起诉，索要工程款70000元，因青岛安泰信集团有限公司查找不到不能送达，宋加宾变更诉讼请求至10000元撤诉，一审法院于2015年5月19日作出（2015）胶民初字第1582号民事裁定书准许宋加宾撤诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。宋加宾与万合公司签订的《胶州站前大道三标段绿化施工承包合同》，系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，该合同明确约定宋加宾负责胶州市站前大道三标段绿化施工的工地技术工作，包括放线、栽植、扶架、浇水（两遍）、资料等工作，约定总报酬为人民币150000元，签合同即付50000元，有栽植条件位置栽植一半即付50000元，有栽植条件位置栽植完毕后付清。万合公司辩称宋加宾没有完全按照合同履行义务，在2011年6月份下旬即离开了万合公司工地，其完成的工作不到原合同约定的二分之一，但万合公司未提交证据证实该主张，且万合公司于2011年7月26日、9月10日分别支付宋加宾技术服务费2700元、20000元，与万合公司辩称的宋加宾在2011年6月份下旬即离开了万合公司工地的主张相矛盾。宋加宾与万合公司均认可涉案工程已经竣工验收，万合公司在宋加宾离开后未及时与宋加宾办理交接手续，并解除双方的合同，对宋加宾的工程量进行结算，因此万合公司应当承担举证不能的不利后果。关于万合公司抗辩的宋加宾超过诉讼时效，因宋加宾与万合公司双方未结算，诉讼时效并未起算，因此宋加宾并未超过诉讼时效。关于万合公司主张的宋加宾在（2015）胶民初字第1582号案件中变更诉讼请求至10000元撤诉，本案宋加宾再次起诉诉讼标的额为70000元问题，一审法院认为宋加宾对自己的诉讼请求有增加和减少的权利，不影响宋加宾在诉讼中实体权利的主张。根据双方在合同中约定的宋加宾负责工地技术工作，总报酬为150000元，签合同即付50000元，有栽植条件位置栽植一半即付50000元，有栽植条件位置栽植完毕后付清，万合公司未提交证据证实宋加宾未完成合同约定的工作，应当承担举证不能的不利后果。宋加宾与万合公司均认可万合公司己付72700元，尚欠77300元，宋加宾仅主张70000元，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条规定，判决：万合公司于判决生效后十日内支付宋加宾技术服务费70000元。案件受理费1550元，由万合公司负担。二审期间，万合公司提交宋加宾于2011年12月11日向万合公司发送的邮件内容，证明宋加宾在离开涉案工程之前完成的工程量。宋加宾对邮件本身的真实性无异议，但主张该邮件仅是其发送的众多邮件中的一份，其后宋加宾又多次给万合公司发送邮件，故万合公司提交的证据不能证明待证事实。本院经审查认为，由于万合公司提交上述邮件不是双方最终对宋加宾所完成绿化情况的最终确认，故本院对该证据不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，宋加宾与万合公司签订的《胶州站前大道三标段绿化施工承包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。合同签订后，宋加宾开始依约履行。万合公司主张宋加宾未完成合同约定义务，中途撤场。对此宋加宾不予认可，主张其已完成全部合同义务。涉案绿化工程于2012年年底完工，2013年上半年通过验收。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案审理中，万合公司并未提交有效证据证明宋加宾中途撤场事实及万合公司另外委托第三方施工事实，故万合公司应承担举证不能的法律后果。在涉案绿化工程已验收合格的情形下，一审法院依据宋加宾的主张及相关证据判令万合公司支付宋加宾欠付技术服务费70000元，判决正确，本院予以维持。涉案工程完工后，双方未最终决算，因此万合公司的付款时间尚未最终确定，故本院对万合公司关于宋加宾的诉讼请求已超过诉讼时效的主张不予支持。综上，上诉人万合公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人青岛万合市政绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐镜圆审判员 安太欣审判员 齐 新二〇一七年六月十四日书记员 杨倩倩书记员 李珊珊 微信公众号“”