（2017）浙11民终439号
裁判日期: 2017-06-14
公开日期: 2017-09-18
案件名称
单良和、浙江丽水东华宏泰科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省丽水市中级人民法院
所属地区
浙江省丽水市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
单良和,浙江丽水东华宏泰科技有限公司,丽水市第二建筑工程有限公司,上海南垦园林工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终439号上诉人（原审原告）：单良和，男，1964年4月1日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：沈科，浙江尚甬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江丽水东华宏泰科技有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区南明山街道南明路***号。统一社会信用代码：91331100697033725X。法定代表人：邵芳，董事长。委托诉讼代理人：张笑俏，浙江晟耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丽水市第二建筑工程有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区囿山路***号。统一社会信用代码：91331102148860795B。法定代表人：蓝杨振，执行董事。委托诉讼代理人：应相业，浙江博翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海南垦园林工程有限公司。住所地：上海市奉贤区光钱路***号*幢***室。统一社会信用代码：91310120054561751M。法定代表人：穆巧桂，董事长。上诉人单良和因与被上诉人浙江丽水东华宏泰科技有限公司（以下简称丽水东华宏泰公司）、丽水市第二建筑工程有限公司（以下简称丽水二建公司）、上海南垦园林工程有限公司（以下简称上海南垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初3039号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。单良和上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人一审的诉请。事实与理由：一、丽水东华宏泰公司在举证期限早已届满且未说明是否为新证据的情况下当庭出示证据，一审法院未给予上诉人新的举证期限，程序违法。二、案涉钢结构工程系丽水东华宏泰公司发包给丽水二建公司，丽水二建公司转包给上海南垦公司，上海南垦公司又转包给案外人宁波海博钢结构工程有限公司（以下简称宁波海博公司），宁波海博公司最后将该工程转包给上诉人，上诉人负责实际施工。上诉人按约定施工并通过了工程验收，增量工程完成后，经与上海南垦公司结算，尚有2558219元工程款至今未付。上诉人一审提交充分证据证明其实际施工人的地位，但参与庭审的被上诉人均无法说明除了上诉人之外，究竟谁是实际施工人，明显不合常理。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付工程款的范围内，实际施工人可以突破合同相对性的原则进行起诉，一审法院驳回上诉人的诉请于法无据。四、上诉人因案涉工程款未结清，目前还拖欠大量农民工工资，一审判决不利于社会稳定。丽水东华宏泰公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。一、被上诉人是在庭审中提交的证据，但并非只要超过法定举证期限就一律不予质证。一审中被上诉人提交的是其与丽水二建公司的承包合同及已付工程款的证据，均与本案有直接的关系，一审法院组织质证完全符合法律规定，不存在程序违法。二、本案一审中，被上诉人及丽水二建公司一致认为上诉人的主体资格不符，一审认定事实正确。就被上诉人而言，案涉工程是与丽水二建公司直接对接，所涉工程款也是支付给丽水二建公司。三、上诉人作为宁波海博公司的委托代理人在合同上面签字，并不能说明其为实际施工人。四、目前为止整个工程已通过竣工验收，最终依据审计结果来确定被上诉人是否还需支付工程款以及支付多少工程款，但这是被上诉人与丽水二建公司之间的关系，上诉人要求被上诉人支付未结算的工程款，条件不具备。丽水二建公司答辩称，本案应驳回上诉，维持原判。一、丽水东华宏泰公司当庭提交证据程序是否合法，应该由法院认定，审计结果如何与上诉人没有任何关系，上诉人并非适格主体。二、本案涉及到两份合同，即丽水二建公司与丽水东华宏泰公司、宁波海博公司与上海南垦公司，该两份合同均与上诉人没有关系。丽水二建公司与丽水东华宏泰公司签订的合同工程地址在丽水南城七百秧，宁波海博公司与上海南垦公司签订的合同工程地址在碧湖工业区A区块。上诉人自己都无法明确其在本案中的地位，其主张没有相应证据互相印证。三、根据合同相对性原则，本案系上诉人与宁波海博公司之间的关系，其签订的结算单是与上海南垦公司之间的关系，上诉人应向该两公司主张，而非向被上诉人主张。上海南垦公司未作答辩。单良和向一审法院起诉请求：一、丽水二建公司、上海南垦公司共同支付工程款2558219元及逾期支付的利息损失12791元（按年利率6%，期限自2015年11月19日起暂计至2015年12月18日，并要求计算至实际付清之日止）；二、丽水东华宏泰公司作为发包人对上述款项在欠付工程款的范围内承担责任；三、单良和有权就涉案建筑工程折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。一审法院认定事实：2014年1月10日，丽水东华宏泰公司与丽水二建公司签订《建设工程施工合同》，约定将位于丽水南城七百秧D-30-3工业地块的丽水东华宏泰公司一期工程承包给丽水二建公司，承包范围为1#2#仓库、2#3#4#车间、综合楼、1#2#门卫及附属工程（包括工程中的钢结构、幕墙等），并对合同工期、质量标准、合同价款等作出约定。上海南垦公司为甲方，宁波海博公司为乙方签订的《钢结构工程施工合同》，约定上海南垦公司将丽水东华宏泰公司2#3#4#车间施工图纸中钢结构制作安装（不包括行车梁预埋基础）承包给宁波海博公司，承包方式为包工包料，并就合同价款、结算方式、工程款支付方式等作出详细约定。单良和与案外人胡启亿作为宁波海博公司委托代理人在合同上签字。在2015年1月3日签订的《钢结构增加工程量清单结算表》上，确定丽水东华宏泰公司工程钢结构屋面超出图纸范围外增加工程量材料费、人工费以及各种五金配件运费总计40000元，上海南垦公司作为甲方盖章，单良和作为乙方签字。《东华宏泰钢结构工程量结算清单》计算工程价款合计4218219元，施工员陈良伟签字确认“以上工程量结算按图纸及双方协商同意，情况属实”，上海南垦公司的代表钱洪斌签名，并盖有上海南垦园林工程有限公司丽水东华宏泰公司项目专用章。另查明，单良和在诉状中诉称宁波海博公司将钢结构工程转包给其；在庭审过程中陈述其系挂靠宁波海博公司，为实际施工人。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，根据上海南垦公司与宁波海博公司签订的《钢结构工程施工合同》，单良和系宁波海博公司的授权委托人之一，而非合同当事人，故单良和不对该合同享有权利义务。单良和在诉状中陈述其从宁波海博公司处承包了案涉工程，在庭审中陈述其挂靠在宁波海博公司处为实际施工人，均无证据予以印证。现单良和要求支付工程款，于法无据，该院不予支持。上海南垦公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，不影响本案的审理。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回单良和的诉讼请求。一审案件受理费27368元，由单良和负担。二审中，丽水东华宏泰公司、上海南垦公司未向本院提交证据。单良和向本院提交以下证据：1、宁波海博公司情况说明三份；2、陈良伟、叶王晟情况说明；3、个人活期明细查询；4、情况说明（表格）；5、证人张某的证言，张某出庭作证称，其向上海南垦公司项目部的李秀珍承包丽水东华宏泰公司工程的内外墙油漆项目，在做油漆的过程中，看到上诉人做2#3#4#车间的钢结构工程，且除了上诉人之外，未看到另有他人做过案涉钢结构工程。以上证据共同待证宁波海博公司及案涉工程的项目经理、监理、其他班组的工人均认可上诉人系案涉2#3#4#车间钢结构工程实际施工人，宁波海博公司从未参加任何项目建设，案涉钢结构工程需要的主体钢结构、瓦片是来自宁波海博公司，案涉部分钢结构工程款也是由丽水二建公司直接汇款给上诉人，丽水市房监办也向上诉人直接支付部分工程款。丽水二建公司向本院提交两组证据：1、项目经济责任书；2、丽水东华宏泰公司钢结构付款统计及付款明细。共同待证案涉工程丽水二建公司是转包给李秀珍的，款项系通过李秀珍指示支付，案涉钢结构工程款已支付421万元，其中单良和181万元，茹雪倩240万元。对单良和提交的证据，丽水东华宏泰公司质证认为，宁波海博公司与上诉人有利害关系，对证据1内容的真实性存疑，上诉人还应提供其他证据来佐证其为实际施工人；证据2签字人陈良伟、叶王晟身份并不清楚，是否为本人所签亦不清楚，该证据性质为证人证言，签字人应出庭作证，内容上看是为诉讼而出具，并不能证明上诉人实际施工人的身份；证据3对真实性没有异议，但不能证明上诉人主张的待证事实，对于房监办支付的款项，是因为丽水二建公司内部出现问题，被上诉人支付了部分农民工工资，并不能待证上诉人是实际施工人；对证据4证据三性均不予认可；证据5即使证人做油漆时看到上诉人做钢结构，也不能证明上诉人就是实际施工人，且不论实际施工人究竟是谁，丽水东华宏泰公司只认可丽水二建公司。丽水二建公司质证认为，同意丽水东华宏泰公司的质证意见，在此前签订的合同中上诉人身份是委托代理人，在本案宁波海博公司又证明上诉人为实际施工人，证据1的真实性、客观性无法认定；证据2属证人证言，证人未出庭，该证据真实性有瑕疵；证据3仅能证明上诉人与丽水二建公司之间有款项往来，不能证实房监办或丽水二建公司认可上诉人为实际施工人；证据4情况说明上签字的人员被上诉人均不认识，真实性无法确认，且不能排除上述签字系他人代写的可能性，对其证据三性均有异议；证据5证人并非上诉人的班组成员，而是与上海南垦公司直接发生承包关系，证人称从工资发放来看上海南垦公司是从丽水二建公司转包案涉工程，但工资发放是应房监办的要求，不代表认可上诉人是实际施工人。对丽水二建公司提交的证据，单良和质证认为，对证据1的证据三性均有异议，李秀珍系丽水二建公司的员工，与其有利害关系，不排除该证据伪造、变造的可能，李秀珍及丽水二建公司之前从未向上诉人出示过该证据，上诉人无从知晓相关情况。即使该项目责任书是真实的，李秀珍仅是承包人，存在再次将丽水东华宏泰公司的工程进行分包的可能性，这并不影响上诉人作为2#3#4#车间钢结构工程实际施工人的地位。迄今为止丽水二建公司并没有出示相关证据证明实际施工人是李秀珍，根据相关法律规定，是否将李秀珍作为被告起诉，作为实际施工人的上诉人有选择权。对证据2，涉及上诉人部分的内容没有异议，其他内容上诉人并不清楚。上诉人共计收到钢结构工程款181万元，尚有200余万元未付清，上诉人不认识也从未指定茹雪倩代收款项，丽水二建公司打款给上诉人，代表其认可上诉人是钢结构的实际施工人。丽水东华宏泰公司质证认为，证据1系丽水二建公司与李秀珍所签订，真实性不清楚，但其内容恰恰能够证实丽水东华宏泰公司一审提交的支付工程款的证据中，有部分款项是根据丽水二建公司的指令支付给李秀珍的事实；证据2对丽水二建公司单方制作的项目部付款明细清单表示不知情不认可，对丽水二建公司支付给相关人员的付款凭证真实性没有异议，但该证据与丽水东华宏泰公司无关，在审计结果未明确之前，丽水东华宏泰公司已无需支付工程款。对双方当事人提交的证据，本院认证认为，单良和提交的证据1三份情况说明均由宁波海博公司出具，但其与宁波海博公司之间具有利害关系，且仅凭宁波海博公司的书面说明无法证明其主张的待证事实，本院不予采信；证据2、4不符合证据的形式要件，且证据4与本案有无关联性无从体现，本院不予采信；证据3真实性各方当事人均无异议，但仅能证明单良和收到部分款项的事实，不能证明其他事实；证据5证人仅凭其在做油漆工时看到单良和进行钢结构工程施工，即断定单良和为案涉2#3#4#车间钢结构工程的实际施工人显然依据不足，本院不予采信。对丽水二建公司提交的证据，证据1单良和虽有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，结合一审中丽水东华宏泰公司向李秀珍打款的备注说明，“当时承包人（李秀珍）经与二建公司和我公司协调同意支付”，以及丽水二建公司提供的证据2付款明细单落款处“工程负责人签字：李秀珍”，能证明丽水二建公司与李秀珍之间就丽水东华宏泰公司一期工程形成承包关系，李秀珍为实际承包人，本院对该项目经济责任书的真实性予以确认；证据2项目部付款清单虽由丽水二建公司单方制作，但其中茹雪倩领取的钢结构款均有银行的转账凭证予以佐证，本院对其该部分证据的真实性及证明力予以确认。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，单良和诉请支付案涉工程款得到支持的前提是其系案涉钢结构工程的实际施工人。但是，一、二审中单良和均不能提供充分证据证明这一事实。在丽水东华宏泰公司将其一期工程发包给丽水二建公司后，丽水二建公司与李秀珍签订项目经济责任书，约定李秀珍为实际承包人，全面负责丽水东华宏泰公司一期工程项目，当然也就包含了案涉2#3#4#车间钢结构工程的项目。再结合付款明细单及银行转账凭证，在李秀珍的签字确认下，丽水二建公司向案外人茹雪倩支付钢结构工程款共计240万元，这显然与单良和提出的仅其为案涉2#3#4#车间钢结构工程实际施工人的主张相互矛盾。至于李秀珍是否将案涉工程分包或转包，以及分包或转包给何人现均无相关证据证明。单良和主张上海南垦公司与宁波海博公司签订的钢结构工程施工合同前手系丽水二建公司转包给上海南垦公司，但其不能提供证据证明，本院对其该主张不予支持。单良和在不能证明其为案涉2#3#4#车间钢结构工程实际施工人的情形下，主张发包方以及与其不存在合同关系的转包方承担支付工程款的责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，单良和的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27368元，由上诉人单良和负担。本判决为终审判决。审 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