（2017）浙11民终416号

裁判日期: 2017-06-13

公开日期: 2017-09-29

案件名称

吕华淼、丽水英华建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省丽水市中级人民法院

所属地区

浙江省丽水市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

吕华淼,丽水英华建设有限公司,浙江金圣建设有限公司,景宁畲族自治县市政建设工程处,范大地

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民法通则》：第四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第四条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省丽水市中级人民法院民事判决书（2017）浙11民终416号上诉人（原审原告）：吕华淼，男，1970年1月19日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：徐凯，浙江丽大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丽水英华建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区丽阳街***号*楼。统一社会信用代码：331100000000938。法定代表人：谭金国，执行董事。被上诉人（原审被告）：浙江金圣建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区万丰北路**号金贸国际大厦**层。统一社会信用代码：91331100148480653K。法定代表人：潘丽军，执行董事。委托诉讼代理人：厉云洪，男，1974年6月25日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：景宁畲族自治县市政建设工程处。住所地：浙江省景宁畲族自治县红星街道建设路*号。统一社会信用代码：91331127148510277U。法定代表人：潘竹林，经理。被上诉人（原审被告）：范大地，男，1972年6月27日出生，汉族，住浙江省庆元县。委托诉讼代理人：吴传户，浙江百山祖律师事务所律师。上诉人吕华淼因与被上诉人丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处、范大地建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕华淼上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人吕华淼在一审中的第一项诉讼请求，并支持上诉人的利息损失（利息自2011年4月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至四位被上诉人支付完毕工程款项止，暂计至上诉之日约80000元）；本案一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人无权要求三被上诉单位支付剩余工程款510695元错误。通过一审法庭调查已经能够认定上诉人吕华淼是所诉标段的实际施工人，通过举证也能看到上诉人与三被上诉单位签订的《施工合同书》上面均加盖了三被上诉单位的项目部公章，从合同的相对性来看，上诉人与三被上诉单位之间存在直接转包、分包的关系，上诉人是与三被上诉单位直接发生关系的实际施工人，而不是一审法院认定的经过中间一手再转包、分包的实际施工人。至于三枚公章是怎么加盖上去的及公章的真伪的举证责任在于三被上诉单位，但本案中三被上诉单位并未提出有利证据证明公章非其真实意思表示，或者系越权加盖，或者三枚公章存在造假的情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任的规定，三被上诉单位应当承担举证不能的责任。故上诉人当然具有要求三被上诉单位支付工程款的权利。另外，上诉人已经按照《施工合同书》的约定完成了涉案工程，涉案工程也已经经过相关部门验收及复验合格并结算审核复核，三被上诉单位也从中获得了利益，故三被上诉单位就应当按照合同相对性原则支付剩余的工程款510695元。二、一审法院认定上诉人起诉被上诉人范大地支付工程款已经超过诉讼时效错误。退一万步讲，如被上诉人范大地为实际应当向上诉人支付工程款的义务人，那么结算审核复核相关文件最后出具的时间即2011年4月2日为约定的视为工程完成的时间。结合上诉人前后三次向法院起诉的时间来看，上诉人对被上诉人范大地的起诉未超过诉讼时效，被上诉人范大地还需要承担支付工程款的责任。三、被上诉人范大地与三被上诉单位之间的关系不明。通过一审调查可以看出被上诉人范大地与三被上诉单位之间没有签订任何合同，三被上诉单位没有提供任何证据证明其与被上诉人范大地之间存在转包分包关系，这也间接证明上诉人吕华淼是与三被上诉单位直接发生第一手关系的实际施工人，上诉人吕华淼向三被上诉单位追讨工程款有理有据，应当得到支持。综上，请求二审法院依法改判并支持上诉人的上诉请求。被上诉人浙江金圣建设有限公司辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人范大地辩称，上诉人向范大地主张工程款已经超过法定诉讼时效，而且范大地已向上诉人付清全部工程款35万元，无需再行支付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人丽水英华建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处未作答辩。上诉人吕华淼向一审法院起诉请求：被告丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处、范大地立即支付原告工程款人民币510695元及利息损失（利息自2005年11月1日起按中国人民银行同期存款基准利率计算至工程款付清之日止）。一审法院认定事实：丽水市市政工程公司于2011年7月28日更名为浙江巨业建设有限公司，而浙江巨业建设有限公司又于2015年9月6日更名为丽水英华建设有限公司。云和县市政工程公司于2007年8月28日更名为浙江金圣建设有限公司。2004年，丽水经济开发区投资有限公司（现更名为：丽水南城建设有限公司）分别将丽水市水阁工业区四期场地平整消防通道M地块五标段、N地块一标段工程发包给丽水市市政工程公司；N地块二标段工程发包给云和县市政工程公司；M地块四标段发包给景宁畲族自治县市政建设工程处施工。三公司因此分别成立了丽水市市政工程公司水阁消防通道支路项目部，项目经理为吴翔；云和县市政工程公司水阁消防通道支路项目部，项目经理为王世龙；景宁畲族自治县市政建设工程处水阁消防通道M地块四标项目部，项目经理为潘明至。2004年6月30日，原告吕华淼与丽水市市政工程公司水阁消防通道支路项目部、云和县市政工程公司水阁消防通道支路项目部、景宁畲族自治县市政建设工程处水阁消防通道M地块四标项目部及范大地签订《丽水市水阁开发区四期场地整平消防通道M地块四、五标段、N地块一、二标段挡土墙与护面墙合同书》。合同约定，原告吕华淼的劳务范围为：挡墙与护面墙砌筑工程（开挖、弃土外运、台背回填）。M地块四、五标段，N地块一、二标段均于2005年5月10日实际竣工。案涉工程后经浙江建航工程咨询有限公司鉴定，审定工程造价为860695元。工程结束后，被告范大地向原告吕华淼支付工程款350000元。现原告诉至一审法院，要求四被告共同支付原告工程款510695元。另查，在本案之前，原告吕华淼曾于2012年6月11日向一审法院起诉，要求被告丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处支付工程款人民币468054.48元及利息。后于2013年3月4日申请撤诉，并获一审法院准许。此后，原告又于2013年4月27日再次向一审法院起诉，要求三被告公司支付工程款人民币468054.48元及利息。同时，原告吕华淼向一审法院递交了工程量鉴定申请。一审法院于2013年6月18日公开开庭进行了审理，三被告公司均到庭应诉。庭审后，原告又于2013年6月26日向一审法院递交追加第三人申请书，理由为被申请人范大地与案件有关追加其参加诉讼活动有助于案件的审理。但原告因未按期交纳诉讼费，一审法院于2014年3月11日裁定本案按自动撤诉处理。一审法院认为，根据原告的起诉及各被告的抗辩，一审法院确定本案的争议焦点有：1、本案是否超过诉讼时效？2、被告丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处、范大地是否应向原告吕华淼支付工程款？对于焦点一：本案是否超过诉讼时效？原告吕华淼认为，四被告拖欠工程款的行为一直存在，且原告曾分别于2012年、2013年两次提起诉讼，导致诉讼时效的中断。因此，原告的起诉没有超过诉讼时效。被告范大地则认为，原告在诉请中主张从2005年11月1日起计算利息，说明工程款在当时已经结算，原告自2005年11月1日起就应知道自身权益被侵害，至2007年11月2日止已经超过诉讼时效。一审法院认为，关于原告向各被告主张权利的诉讼时效问题，应依各被告是否提出了对时效的抗辩以及时效是否已经超过综合而定。庭审中，被告丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司及景宁畲族自治县市政建设工程处均未提出原告是否超过诉讼时效的抗辩，故一审法院对此不作主动审查。但被告范大地庭审时已经提出对时效的抗辩，一审法院应予审查。从原告2012年向一审法院起诉要求支付工程款的行为看，原告至迟在2012年已经知道其权利被侵害。然原告在2012年的起诉中，未将范大地列为被告向其主张权利。在2013年4月27日的起诉中也未将范大地列为被告，虽然原告又于2013年6月26日向一审法院递交追加范大地为第三人申请书，但原告的理由为“范大地与案件有关，追加其参加诉讼活动有助于案件的审理”。原告也未实际向被告范大地主张权利。因此，原告向被告范大地主张工程款的诉讼时效确已超过。对于焦点二：被告丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设工程有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处、范大地是否应向原告吕华淼支付工程款？原告认为，原告已经按照挡墙与护面墙合同书进行了实际施工，且工程经竣工验收合格。案涉工程经浙江建航工程咨询有限公司工程造价鉴定为人民币860695元，除去被告范大地已经支付的350000元，四被告尚欠工程款510695元未支付。故，四被告应共同向原告支付工程款510695元。被告丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处认为，项目部的公章对外不能签订合同，三被告公司没有与原告吕华淼形成建设工程施工合同关系，因此无须向原告支付工程款。被告范大地认为，原告向其主张工程款的诉讼时效已过，且其已经向原告付清了全部工程款，因此无须支付。被告丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处是否应向原告支付工程款的问题实际可归结为在建设工程施工合同纠纷案件中，施工单位从业主处承包建设工程后，将工程以挂靠、转包、分包等形式承包给下一手，下一手又将工程转包、分包给实际施工人，并加盖了项目部公章或技术资料专用章。此时，实际施工人能否起诉施工单位和下一手支付工程款的问题。一审法院认为，在没有充分证据证明施工单位对其下一手将工程重新转包或分包予以认可的情况下，一般不能以加盖项目部印章或有项目经理签字为由简单的认定下一手的行为属于职务行为，而应当区分不同情况综合认定下一手是否构成表见代理，并据此认定施工单位是否要承担支付工程款的责任。就本案而言，应重点审查以下问题：1、被告丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处与被告范大地之间的关系。三被告公司是案涉工程的施工单位。关于被告范大地的身份，根据原、被告各方提供的证据、庭审笔录的陈述以及一审法院对被告范大地所作的询问笔录，综合判定被告范大地与三被告公司之间形成挂靠与被挂靠关系。2、三被告公司对被告范大地将案涉工程转包给原告吕华淼是否知晓并认可。从原告提供的挡墙与护面墙合同书看，合同订立时盖的虽然是三被告公司的项目部公章，但没有三被告公司的项目经理或其他有权限人员的参与。从原告及各被告提供的其他各证据来看，也不能反映三被告公司知晓或认可被告范大地将案涉工程转包给原告吕华淼施工。3、原告吕华淼对被告范大地有没有代理权限及是否属于善意无过失进行合理审查和判断。庭审中，原告曾对以下问题作过回答：问：⑴吕华淼当时是和谁签订的协议？答：当时是和被告范大地签的，但我要求必须要有项目部的公章。当初如果范大地不拿项目部公章的话，原告是不会签这个协议的。问：⑵挡墙与护面墙合同中项目部的公章是谁盖的？项目部负责人“范大地”是谁写的？答：范大地把合同拿过来的时候就有项目部公章的。文本是范大地拿来的，他拿来的时候就写着项目部负责人“范大地”。问：⑶项目竣工验收合格的材料在哪？答：吕华淼是实际施工人，其按照双方约定的要求完成工程后，真正的竣工验收工作应当是三个项目部负责完成，事实上案涉四个标段已经验收，但原告并不会出现在竣工验收报告中。从以上庭审问话可知，原告吕华淼根本没有对被告范大地是否为三被告公司项目经理或项目负责人，被告范大地是否能拿着三被告公司的项目部公章代表三被告公司签订合同作过审查。原告吕华淼的行为也不构成善意且无过失。4、从工程款的支付主体看，三被告公司是否曾有工程款直接支付给原告吕华淼。同样在庭审问话中，问：关于原告在诉状中陈述已经支付的350000元工程款是谁支付的。原告答：被告范大地支付的。综上，可知被告范大地并不构成表见代理，原告吕华淼无权要求被告丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处承担支付工程款的责任。对于被告范大地是否应支付工程款，因争议焦点一已经确认原告吕华淼对被告范大地的起诉超过诉讼时效，故被告范大地亦无需承担支付工程款的责任。综上，依照《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十九条的规定，判决：驳回原告吕华淼的诉讼请求。案件受理费10907元，公告费300元，合计人民币11207元，由原告吕华淼负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2004年6月30日，范大地代表被上诉人丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处与吕华淼签订涉案合同时将三被上诉单位分别与业主签订的合同作为附件提供给了吕华淼。2012年6月11日，上诉人吕华淼第一次起诉三被上诉单位支付涉案工程款及利息，2012年11月23日，在该次诉讼的庭审过程中，上述三被上诉单位在陈述其与范大地的关系时称，其委托范大地具体实施工程管理。2013年4月27日，吕华淼再次起诉要求三被上诉单位支付工程款及利息，该次诉讼过程中，一审法院委托浙江建航工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，经鉴定，吕华淼在涉案丽水市水阁工业区四期场地平整消防通道M地块四、五标段，N地块一、二标段所做工程的造价分别为224193元、250029元、153418元、233055元，扣除5.97%税金和2.5%管理费后分别为205203.85元、228851.54元、140423.5元、213315.24元，共计787794.13元。2016年8月3日，范大地在接受一审法院询问时认可涉案三被上诉单位的项目部公章平时由其保管。本院认为，一、关于范大地与吕华淼签订涉案合同的行为是否属于履行三被上诉单位职务行为的问题。吕华淼虽然是和范大地签订涉案合同，但吕华淼在签订合同前明确要求必须有三被上诉单位的项目部公章，可见其认可的合同相对人为三被上诉单位而非范大地。根据三被上诉单位的自认，范大地系接受三被上诉单位委托具体实施涉案工程管理的人员，而范大地平时实际保管三被上诉单位项目部公章的事实也进一步证实范大地代表三被上诉单位对涉案工程具有管理权限。故范大地与吕华淼签订涉案合同的行为可以认定为履行三被上诉单位职务的行为，三被上诉单位是吕华淼的合同相对人，应承担支付工程款的责任。三被上诉单位主张其与范大地之间为转包合同关系，因三被上诉单位与范大地之间是否为转包关系与本案处理无关，本院对三被上诉单位与范大地之间的法律关系不予评判。范大地主张吕华淼实际承包的工程仅为M地块四、五标段，N地块一、二标段并非吕华淼施工，但未提供充分的证据予以证明，且该主张与涉案合同的内容相悖，本院不予采信。二、关于范大地是否需要承担支付工程款的义务的问题。因本案中范大地在合同履行过程中的行为为职务行为，其并非案涉合同相对人，故吕华淼主张范大地支付涉案工程款依据不足，本院不予支持。三、关于涉案工程款的数额应如何确定的问题。涉案合同因系违法分包合同而应认定无效。但根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故吕华淼可参照合同约定主张工程款。虽然吕华淼与三被上诉单位签订的合同中约定吕华淼施工的工程单价按照预算（业主审核后）单价扣除5.97%税金和2.5%管理费计算，但涉案丽水市水阁工业区四期场地平整消防通道M地块四、五标段，N地块一、二标段工程整体竣工验收合格并于2011年经丽水市财政项目预算审核中心整体审核完成后，三被上诉单位在长达六年多的时间里并未将吕华淼施工的涉案工程单价报业主审核，由此产生的不利后果应由三被上诉单位承担。现吕华淼主张依据工程造价鉴定确定涉案工程的工程款，不损害三被上诉单位的利益，本院予以支持。就涉案工程款的利息问题，吕华淼与三被上诉单位对欠付工程款利息给付标准没有约定，现吕华淼主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，可予以支持。对于利息的起算点，本院根据本案实际情况确定为吕华淼提起本案诉讼之日即2016年3月31日。四、关于三被上诉单位是否应对涉案全部未付工程款承担共同付款义务的问题。三被上诉单位从业主处承包的工程范围相互独立，且三被上诉单位在与吕华淼签订涉案合同时已经将其与业主签订的合同作为合同附件提供给吕华淼，可见吕华淼对三被上诉单位从业主处承包的工程范围相互独立的事实是明知的，故其主张三被上诉单位对涉案全部未付工程款承担共同付款义务依据不足，本院不予支持。根据鉴定结论涉案工程应付的工程款总额为787794.13元，扣除吕华淼已经收取的工程款350000元，三被上诉单位还应支付437794.13元。本院根据公平原则按照三被上诉单位分别分包给吕华淼的工程量占三被上诉单位分包给吕华淼的工程量总量确定被上诉人丽水英华建设有限公司、浙江金圣建设有限公司、景宁畲族自治县市政建设工程处应支付的工程款余款数额分别为205214.08元、118543.86元、114036.19元。综上所述，上诉人吕华淼的上诉请求，其合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。一审判决认定部分事实错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初2035号民事判决；二、被上诉人丽水英华建设有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人吕华淼工程款205214.08元及利息（利息自2016年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；三、被上诉人浙江金圣建设有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人吕华淼工程款118543.86元及利息（利息自2016年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；四、被上诉人景宁畲族自治县市政建设工程处于本判决生效后十五日内支付上诉人吕华淼工程款114036.19元及利息（利息自2016年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；五、驳回上诉人吕华淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10907元，由上诉人吕华淼负担3584元，由被上诉人丽水英华建设有限公司负担3442元、浙江金圣建设有限公司负担1983元、景宁畲族自治县市政建设工程处负担1898元。二审案件受理费9707元，由上诉人吕华淼负担1865元，由被上诉人丽水英华建设有限公司负担3686元、浙江金圣建设有限公司负担2117元、景宁畲族自治县市政建设工程处负担2039元。本判决为终审判决。审　判　长　　聂伟杰代理审判员　　毛向东代理审判员　　刘　斐二〇一七年六月十三日代书　记员　　汪鑫莹搜索“”