（2016）内0724民初146号
裁判日期: 2017-06-13
公开日期: 2018-06-08
案件名称
湖北金地建设工程有限公司与呼伦贝尔市天泽房地产开发有限责任公司、呼伦贝尔市教育局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
鄂温克族自治旗人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
湖北金地建设工程有限公司,呼伦贝尔市天泽房地产开发有限责任公司,呼伦贝尔市教育局
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百五十二条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第六十九条
全文
内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内0724民初146号原告（反诉被告）：湖北金地建设工程有限公司，住所地河北省武汉市东湖高新技术开发区高新大道412号。法定代表人：李荣双，职务：董事长。委托代理人：崔殿龙，湖北鹏展律师事务所律师。委托代理人：李波，该公司职员。被告（反诉原告）：呼伦贝尔市天泽房地产开发有限责任公司，住所地呼伦贝尔市中心城新区中鼎半岛A4-2-201室。法定代表人：朱羽，职务：董事长。委托代理人：张建军，内蒙古环通律师事务所律师。委托代理人：杜俊英，该公司职员。被告：呼伦贝尔市教育局，住所地呼伦贝尔市中心城新区行政综合楼5楼D区东侧。法定代表人：吕贵和，职务：局长。委托代理人：郝士春，该局基建办职工。原告湖北金地建设工程有限公司（以下简称湖北金地公司）与被告呼伦贝尔市天泽房地产开发有限责任公司（以下简称天泽公司）、呼伦贝尔市教育局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月2日立案后，原告湖北金地公司申请对涉诉”博文小区”工程造价进行司法鉴定。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖北金地公司的委托代理人崔殿龙、李波，被告天泽公司的法定代表人朱羽及其委托代理人张建军、杜俊英、被告教育局的委托代理人郝士春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）湖北金地公司向本院提出诉讼请求:1、判令二被告立即支付工程款9,597,916元；2、判令二被告按月利率3%向原告支付工程欠款利息自2014年10月13日至付清全部欠款之日止；3、判令二被告支付原告停窝工损失1,690,000元；4、本案诉讼费、鉴定费113,800元、保全费5000元，由二被告承担。事实和理由：呼伦贝尔市政府召开专题会议，研究学校、医院、幼儿园入住新区事宜，并印发了（2011）39号《专题会议纪要》。被告教育局根据会议纪要精神，采取招商引资方式建设新区第一幼儿园，幼儿园规划用地13200㎡，谁垫付资金建设幼儿园，谁就优先获得规划用地中的6700㎡房地产开发权。2012年5月，被告天泽公司与教育局签订一份《呼伦贝尔市新区第一幼儿园建设合作意向书》，约定根据呼伦贝尔市市政府（2011）39号《专题会议纪要》，被告天泽公司同意垫付幼儿园的建设资金，并取得对6700㎡规划用地进行房地产开发权，用房地产开发缴纳的土地出让金作为幼儿园建设垫付资金。由被告教育局协助被告天泽公司办理房地产开发项目审批手续。2012年8月18日，原告与被告天泽公司签订了一份”博文小区”工程建设承包《协议书》。该协议约定，原告采用包工、料、机械设备、安全生产及安全设施等大包干方式承建被告天泽公司开发的”博文小区”工程。工程内容按施工图纸设计文件内容进行施工（其中不包含电梯购买、消防泵及生活泵的购买，弱电工程只配管、盒），具体为:1号、2号楼为12层框架楼以及地下车库；3号楼为多层砖砼住宅楼。具体承包方式为：大包（包工包料），具体价格为：地下车库1600元/㎡（因地下车库图纸未出，现价为暂定价，若实际施工成本超出承包价格，被告经审核后同意上调单价），多层砖砼楼1280元/㎡，高层框架楼1860元/㎡。工程开工日期为2012年8月28日，竣工日期为2013年12月10日。2014年6月6日原告与被告天泽公司签订了一份《补充协议》，约定被告天泽公司同意”博文小区”2号、3号楼地下室部分按2009年内蒙古预算定额取费，人工、主材按当年信息价调差，土方开挖外运（包括鉴证）、降水费用单独计算。经原告申请对涉诉工程进行造价鉴定，由法院指定的鉴定机构呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限公司于2016年12月26日作出的《工程造价鉴定报告》，原告已完成工程价格合计为15,759,116元，二被告已向原告支付工程款6,161,800元（其中被告天泽公司支付4,141,800元，被告教育局支付2,020,000元），至今尚欠原告工程款9,597,916元。因被告天泽公司未按约定节点、比例支付工程进度款，且因涉诉工程未办理土地使用权证、房地产开发批准文件等手续，导致工程至今未竣工，故要求二被告按月利率3%支付逾期付款利息及停窝工损失1,690,000元。为维护原告的合法权益，现诉至法院。被告（反诉原告）天泽公司辩称:1、原告没有明确在本案中是否解除双方之间的合同关系，故该合同仍然有效，鉴于此原告没有主张结算工程款的权利，因此原告结算工程款的诉讼请求不成立；2、如果双方解除建设工程施工合同关系，原告应当证实其完成的工程符合质量标准，如原告没有证据证实所完成的工程符合质量标准，根据有关规定原告无权主张施工费用，法院应当驳回其起诉；3、关于变更诉讼请求计算问题，原告变更诉讼请求的金额计算没有事实依据，根据鉴定结论框架与砖混部分依据原合同的计算标准，两项共计5,526,482.20元，地下工程按照评估结论3378.3㎡×1600元/㎡（原合同计算标准）=5,405,280元。地下工程根据监理公司的工程进度证明以及鉴定结论能够证实地下工程尚有3,020,000元的工程没有完工。该3,020,000元是被告通过估算根据未完工程量得出的结论，但是在鉴定结论书中没有对未完工程进行评估，如果原告对3,020,000元的工程量不予认可，应当由鉴定部门做进一步的补充鉴定。在扣除3,020,000元的未完工程量价款，实际工程款应为2,385,780元。扣除被告已付工程款7,365,441元，也就是说按照鉴定结论以及双方的合同约定，被告尚欠原告工程款2,550,000元。如果原告提供不了完成工程质量合格的证明以及原告从2012年至今给被告造成的损失，被告不会向原告付工程款，并要求原告因逾期交工造成的损失，向被告赔偿各项损失；4、根据补充协议的内容，前提是原告必须完工、交工，根据本案事实，工程至今尚未交工，所以原告按照补充协议计算工程量的工程价款不合理。关于原告主张被告应支付尚欠工程款的利息问题，被告认为如果没有交工就不存在主张利息的问题。关于利息的金额，原告主张月息3%没有法律依据，超过法律规定；5、关于原告主张的停窝工问题，2012年8月18日签订的协议书约定工程竣工时间为2013年12月10日，协议约定的交工日期原告未交工，并且原告没有交工是因为原告自身的原因造成，原告的施工行为与是否办理土地使用证等手续问题无关，且被告有证据证明被告已提前向原告拨付工程款。综上所述，请求法院公正裁决。被告教育局辩称，其只知道被告天泽公司是以土地出让金垫付的幼儿园建设工程款，对于原告与被告天泽公司之间工程款支付详细情况不清楚，认为该工程款与被告教育局无关，不应当由被告教育局支付。反诉原告天泽公司同时向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告湖北金地公司赔偿因逾期交工造成的损失2,536,000元;2、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2012年8月18日，双方签订工程建设《协议书》，反诉被告大包”博文小区”部分工程。地下车库尚未完工，反诉被告即开始以停工相要挟，提前索要工程款，并单方提出增加承包费。后反诉被告一直消极开工，甚至阻止施工队开工发生械斗，至今未交工。按照《协议书》反诉被告应于2013年12月10日交工，因至今未交工给反诉原告造成较大经济损失，具体为：借款2,800,000元的利息损失1,456,000元，工作人员2014年、2015年工资损失1,080,000元，上述损失应由反诉被告予以赔偿。反诉被告湖北金地公司针对反诉辩称：1、反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据，涉诉工程没有按期完工的原因如下：因为反诉原告未取得报建立项手续，即建设工程规划许可等手续；涉诉工程多次被政府的相关行政主管部门责令进行停工整顿才导致未能按期完工；反诉原告没有按约定期限支付工程款而导致未完工,故涉诉工程未完工与反诉被告无任何关系。2、该项目土地使用权人为本诉被告呼伦贝尔市教育局，故反诉原告的主体资格不适格，即使是反诉也应当由呼伦贝尔市教育局提出，不应当由反诉原告天泽公司提出。涉诉工程未完工是反诉原告自身原因造成，该损失应由其自行承担，不应当由反诉被告承担。原告（反诉被告）湖北金地公司为证明其本诉诉讼主张成立，向本院提交下列证据：第一组证据：一、《呼伦贝尔市新区第一幼儿园建设合作意向》1份，二被告于2012年5月签订。二、呼规停工字（2012）第109号呼伦贝尔市规划局停工（核查）通知书及住建监字（2012）第031号鄂温克旗住房和城乡建设局建筑市场检查整改通知书（存根）各1份，2012年9月6日由呼伦贝尔市规划局向被告教育局下达停工通知，2012年9月19日由鄂温克旗住建局下达停工通知。三、承诺书1份，由被告天泽公司法定代表人朱羽2014年11月27日出具。该组证据证实二被告合建涉案工程，被告教育局参与了工程款的支付，因此二被告应共同向原告承担支付剩余工程款义务，且证明因被告的原因工程停工。经质证，被告天泽公司称，对合作意向的真实性没有异议，但认为该意向只是针对幼儿园建设项目的合作意向，与本案并无关联；对停工通知书的真实性有异议，被告天泽公司并没有收到停工通知，而且也没有停过工，不认可有关部门下达停工通知而导致停工的证明目的；对承诺书真实性没有异议，证明目的有异议，出具该承诺书是由于原告的部分工人上访导致的支付结果，该承诺书不能证明本案工程款应由二被告共同承担。被告教育局对该组证据的质证意见与被告天泽公司的质证意见一致。本院经审查认为，因二被告对《呼伦贝尔市新区第一幼儿园建设合作意向》及承诺书的真实性无异议，故对上述证据真实性予以确认。因《合作意向》是二被告针对推进新区幼儿园建设而做出的意向，并非就涉诉工程做出的意向，故对原告所要证明二被告合建涉案工程的证明目的不予采信；因承诺书是由被告天泽公司的法定代表人朱羽出具，且结合本案其他证据能够证实该2,019,720元是由被告天泽公司向原告支付，故对原告已收到2,019,720元的事实予以确认,但因原告未提交其他证据予以佐证被告教育局是涉诉工程的开发单位，故对由被告教育局共同向原告支付工程款的证明目的不予采信；因原告提交的停工通知书系复印件，且并未盖有签发单位的公章或加盖的公章不全，无法进行核实，故对该证据不予确认。第二组证据：一、《协议书》1份，2012年8月18日由原告与被告天泽公司签订”博文小区”工程建设承包协议书。二、《补充协议》1份，2013年5月6日，就”博文小区”建设工程原告与被告天泽公司签订补充协议。三、《补充协议》1份，2014年6月6日，原告与被告天泽公司签订补充协议。该组证据证实原告与被告天泽公司之间存在直接的工程发承包关系；按照双方合同约定，高层框架工程单价为1860元/㎡，多层砖砼单价为1280元/㎡，地下室按照2009年内蒙古人工定额取费，人工主材按当年信息价调差，土方、开发外运、降水费用单独计算；因被告天泽公司施工手续不完备造成停工和工期顺延，应当由其承担相应的损失；被告天泽公司未按比例和节点支付工程款，应当按月息3%的标准向原告支付工程款利息；涉案工程工期为2012年8月28日至2013年12月10日。经质证，被告天泽公司称，对该组证据真实性没有异议，2013年5月6日签订的补充协议生效条件为，原告必须在三日内恢复生产，因为原告并没有在三日内恢复生产，故该协议签订后并没有生效，所以双方又签订了2014年6月6日的补充协议，因此2013年5月6日签订的协议未生效，对本案没有适用力。原合同与2014年6月6日签订的补充协议，能够证明双方约定地下室部分应按照1600元/㎡结算。从补充协议和原协议来看，对于地下工程原告按定额价格来计算是违反合同约定，其计算是无效的。根据签订协议的双方主体来看，本案与被告教育局无关。被告教育局称，上述3份协议是原告与被告天泽公司之间签订，与被告教育局无关，不发表质证意见。本院经审查认为，因被告天泽公司对该组证据真实性无异议，且合同落款处均盖有双方公司的公章，故对上述证据真实性予以确认。因上述三份协议书均是由原告与被告天泽公司签订，故对双方针对博文小区工程事项进行约定的事实予以确认。第三组证据：一、基础合验签到表1份，时间为2014年7月25日，签到表上有原、被告，监理公司、旗质监站均有人员出席并签字。二、博文小区2#楼主体结构验收表1份，验收日期为2015年9月8日，有监理单位及施工单位的盖章。三、博文小区3#楼主体结构验收表1份，验收日期为2014年10月8日，有监理单位及施工单位的盖章。以上证据证实原告施工的博文小区工程符合国家规定的质量标准。经质证，被告天泽公司对以上证据真实性和证明目的均不认可，认为基础合验签到表不能证明2、3号楼主体结构合格，因为该证据只是签到表，而且签到的时间与主体合验的时间相差一年之久；主体结构验收表的内容只是对内业资料及工程环节问题进行检验，不是对整个2、3号楼主体结构质量进行验收的材料，因此不能证明2、3号楼质量合格，且验收表上没有建设单位和设计单位盖章签字，主体结构验收应当有质量检验部门签署质量合格的证据。综上所述，该组证据不能证明原告完成的工程符合国家规定的质量标准。被告教育局称，该组证据是原告与被告天泽公司在施工过程中发生的，与被告教育局无关，不发表质证意见。本院经审查认为，关于基础合验签到表，该证据能够证明各单位验收人员进行签到，对工程基础部分进行过验收，但无法证明原告所建工程基础部分已经验收合格，故对该工程基础部分进行过验收的事实予以确认；关于2#、3#楼主体结构验收表，因参加验收单位只有监理单位及施工单位，没有建设单位及其他单位参加验收，故对2#、3#楼未进行正式验收，对进行过内部验收事实予以确认。第四组证据：”博文小区”2#、3#楼地下车库（土建及电气部分）决算书1份，以证实原告已经按照合同约定实施了涉案工程的施工，并完成了相应的工程事项，原告所做的工程价款为11,246,592元。经质证，被告天泽公司对该证据真实性没有异议，证明目的有异议。该决算书为原告自行制作，该决算书没有内容，原、被告双方签有施工合同，故双方应执行施工合同确定的价款，不认可该证据。被告教育局称，该证据与被告教育局无关，不发表质证意见。本院经审查认为，因被告天泽公司对该证据真实性无异议，故对该证据真实性予以确认。因原告提交的决算书没有具体内容，只提供了一页，且该证据上只有原告盖有公章，其他审核单位及建设单位未盖有公章或签字，故对原告证明目的不予采信。第五组证据：一、停工整改通知书3份，由呼伦贝尔市规划局及鄂温克旗住建和城乡建设局下发。二、联系函1份，原告向被告天泽公司于2012年10月20日发出（有唐贵生签字）。三、支款申请2份，2014年9月1日、9月19日原告向被告天泽公司提出的工程付款申请（有监理工程师唐俊建及被告天泽公司的管理人员唐贵生签字）。以上证据证实1、涉诉工程不能按合同约定日期完工是因为二被告报建立项手续不齐全，多次被行政主管部门责令停工。而且至今仍没有取得法定的开发文件，即建设工程规划许可证等手续。2、原告向被告天泽公司发出工程款支付申请，是因二被告没有按时向原告支付工程款，因此造成的停窝工损失应由二被告承担。经质证，被告天泽公司称，没有收到过整改通知书，而且原告提交的整改通知书均是复印件，所以不能证明原告因相关行政主管部门的要求整改导致停止施工，且2013年未施工不是因为停工整改造成。付款申请只能证明其主张工程款的权利问题，不能证明本案争议焦点，与本案没有关联性。被告教育局称，上述证据与被告教育局无关，不发表质证意见。本院经审查认为，原告提交的停工整改通知均为复印件，因未提交原件，无法与原件进行核对，故对3份停工整改通知不作确认；联系函及付款申请能够证实原告向被告天泽公司联系工程相关事宜及要求被告天泽公司支付工程款的事实，故对上述事实予以确认，但无法证明停窝工情况，故对原告该证明目的不予采信。第六组证据：临时用电申请1份，以证实二被告共同开发了涉案工程项目，该工程项目至今仍因二被告的原因导致临时用电。经质证，被告天泽公司称，该证据只能证明有临时用电的事实，不能证明原告因停电不能施工，也不能证明二被告共同开发涉案工程。被告教育局未发表质证意见。本院经审查认为，因该申请上明确载明”需要临时接呼伦贝尔市教育局筹建处第一幼儿园变压器临时用电”，被告天泽公司向鄂温克旗供电局及呼伦贝尔市教育局筹建处提交了申请，该申请无法证明是由二被告共同开发涉案工程，故对原告证明目的不予采信。第七组证据：一、博文小区停窝工损失表清单1份，由原告自行制作，停工时间自2014年1月11日至2015年9月28日，停窝工损失共计1,690,000元。二、租赁合同1份，租赁费用结算表2份，由原告湖北××旗于2012年9月22日签订及租金计算单。三、融资租赁合同、发票各1份，原告与中联重科融资租赁（中国）有限公司于2012年10月18日签订，并支付485,000元。四、模板供货合同1份，原告与唐文华签订的供货合同。以上证据证实原告的停窝工损失共计1,690,000元。经质证，被告天泽公司称，对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可。该组证据不能证明因被告的原因导致的停窝工损失，只能证明有上述费用的产生，不能证明上述费用是原告的损失，对损失金额不认可。被告教育局未发表质证意见。本院经审查认为，因上述证据中的3份合同均是原告在承建涉诉工程过程中与第三方签订的租赁合同及供货合同，产生的费用属于正常的工程款，不能证明停窝工情况，且停窝工损失表清单是由原告单方制作，故对原告证明目的不予采信。被告（反诉原告）天泽公司为证明其抗辩主张成立，向本院提交下列证据：一、2012年8月18日签订的《协议书》、2014年6月6日签订的《补充协议书》各1份，以证实根据协议书内容涉诉工程不涉及公共利益，不是必须招投标的项目，因此双方签订的协议书为有效合同；原告属于总承包，工程必须经正常交工验收方能结算工程款；根据补充协议，鉴于原告至今未交工，合同价款应执行原合同与补充协议所约定的具体价款，而不是以审定价款计算。经质证，原告对以上证据真实性没有异议，但对证明目的有异议。认为根据招投标法规定，商品房包括在招投标项目范围内，涉诉工程应该进行招投标，被告的行为违反了招投标法；根据相关规定，涉案工程没有取得建设工程相关许可证；两份协议明确了原告有权向被告主张支付工程进度款和工程款的权利，因为该工程不属于垫资工程。被告教育局未发表质证意见。本院经审查认为，因原告对上述证据真实性无异议，故对其真实性予以确认。因上述二份协议系原告与被告天泽公司之间签订的协议，故对双方针对”博文小区”工程事项进行约定的事实予以确认。二、工程进度说明1份，以证实涉案2、3号楼、地下车库工程均没有完工，其中未完工项目包括屋面铁皮等16项内容；根据合同约定以及该说明，原告施工未达到竣工条件，故不能要求支付工程款。经质证，原告对该证据真实性不认可，作为说明人呼伦贝尔北星工程监理有限公司的刘洪洲应当出庭予以说明，且对该证据内容也不认可，因不能证明涉诉工程量的多少。原告有权向二被告主张支付工程款，按照合同约定，工程达到2层和6层时就应当付款。被告教育局未发表质证意见。本院经审查认为，因该说明所列未完成项目，不涉及工程主体内容，结合本案其他证据对被告证明目的不予采信。三、不合格通知单3份，以证实原告在施工过程中对涉案工程3号楼基础梁、基础、基础伐板送检，其检测结论为不合格。经质证，原告称该证据为复印件，故对其真实性不认可，且认为送检钢筋不合格并不能证明涉案工程不合格，也不能证明送检不合格的钢筋用在了涉案工程中。对于送检不合格的材料，原告按照规定将材料退厂，不会用在工程中。被告教育局未发表质证意见。本院经审查认为，上述通知单的委托单位及施工单位均为原告湖北金地公司、建设单位为被告天泽公司，检验方式为送检，且通知日期为2012年9月24日，对于上述送检的材料是否已经用于涉诉工程，被告未提交其他证据予以佐证，故对被告证明目的不予采信。四、付款明细若干，以证实被告天泽公司已向原告支付各项工程款7,365,441.20元，已超额超付进度款。经质证，原告对收到被告天泽公司工程款5,291,468元认可，且该工程款中包含原告所出具的第一组证据承诺书中载明的2,019,720元，其余多出部分不认可。被告教育局未发表质证意见。本院经审查认为，因原告对收到被告天泽公司支付工程款5,291,468元认可，而质证过程中被告天泽公司自认在7,365,441.20元中包含其自行施工而发生的费用，故对原告已收到被告天泽公司支付的工程款5,291,468元事实予以确认。经原告湖北金地公司申请，双方协商后，由本院依法委托呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司于2016年12月17日出具《博文小区2、3号楼已完及未完工程造价鉴定报告》，其鉴定结论为：1、博文小区2号楼、3号楼框架部分建筑面积2327.19㎡，其中已完工程造价为2,165,227元，框架部分已完工程占总造价的70%；2、博文小区2号楼、3号楼砖混部分建筑面积6440.2㎡，其中已完工程造价为4,820,379元，砖混部分已完工程占总造价的59.73%；3、地库工程总建筑面积3378.3㎡，依据内蒙古自治区2009届定额计算总造价为7,805,300元。故涉诉工程鉴定已完成工程总造价为14,790,906元。经质证，原告认可鉴定报告，对于有关零件的问题另行主张。认为涉案工程不需要重新或补充鉴定，因为双方之间有合同，虽然合同是无效的，但根据相关法律规定仍然要按照合同的结算方式结算工程款，鉴定部门出具的鉴定报告合法有效、客观真实，应当作为定案依据。被告天泽公司称，鉴定人提出地库是按照补充合同确定的工程量计算价款，这与鉴定人应当履行的义务是相悖的。鉴定询问笔录中已经有明确说明确定了鉴定的内容，本案的鉴定应当确定已完和未完工程的鉴定，地下工程实际上也有已完和未完工程，但鉴定人没有对此比例进行鉴定，而且本案工程的签证有一些不符合规定，鉴定人仍旧依据签证进行了鉴定，因此对该鉴定不认可。对于地库部分未区分已完和未完工程，只作出了总面积的鉴定，因此该鉴定不能足以确定本案的事实，鉴定人的鉴定已超出了鉴定范围。被告教育局未发表质证意见。本院经审查认为，该鉴定是在双方当事人协商一致后，经法院依法委托后进行鉴定，鉴定程序合法，而且鉴定单位资质合格、依据充分，并且勘查现场时原、被告均委派人员到场参与，故对鉴定报告的真实性予以确认。本院对于”博文小区”已完成工程总造价为14,790,906元的结论予以采信。反诉原告（被告）为证明其反诉主张成立，向本院提交下列证据：一、海拉尔区人民法院（2016）内0724民初74号民事调解书1份，以证实2013年反诉原告向案外人借款2,800,000元，产生利息为1,456,000元，该案经调解，现已到执行阶段，2013年12月10日，依照双方合同约定，反诉被告湖北金地公司没有按期交工导致反诉原告资金链断裂，被迫向高利借贷，造成了直接经济损失3,250,000元。经质证，反诉被告称该证据不符合证据形式要件和实质要件，故对其真实性不认可。该调解书双方当事人与本案无关，调解书中的款项是朱羽与案外自然人之间的借贷关系，与本案无关。如果借款真实存在，反诉被告也不知道借款用途，工程未能竣工交付并不是由反诉被告造成。本院经审查认为，因（2016）内0724民初74号案件的双方当事人与本案无关，且反诉原告未提交其他证据进一步证明该笔借款的用途及与本案的关联性，故本院对该证据不作确认。二、2012年8月18日签订的《协议书》、2014年6月6日签订的《补充协议书》各1份，以证实涉诉工程的交工时间为2013年12月10日，反诉被告没有按期交工，也没有提交证据证明其有合理理由逾期交工，故对反诉原告造成的损失应承担赔偿责任。经质证，反诉被告对上述证据真实性没有异议，对证明目的有异议，两份协议不能证明停窝工的原因是由反诉被告造成，根据协议书的内容，是因反诉原告的各项手续不全而造成的损失，该损失应由反诉原告自行承担。本院经审查后认为，因反诉被告对上述证据真实性无异议，故对其真实性予以确认。因上述二份协议系反诉原告天泽公司与反诉被告湖北金地公司之间签订的协议，故对双方针对”博文小区”工程事项进行约定的事实予以确认，但对反诉原告的证明目的不予采信。反诉被告（原告）的证据与本诉部分的证据一致。被告教育局对于本诉、反诉均未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2012年8月18日原告湖北金地公司与被告天泽公司签订一份《协议书》，该协议书约定，发包方（甲方）为被告天泽公司，施工责任方（乙方）为原告湖北金地公司；工程地点：呼伦贝尔市中心城新海小学北侧博文小区；工程内容：按施工图纸设计文件内容，具体为3#楼多层砖砼住宅楼一栋，1#、2#楼为12层框架楼以及地下车库；具体承包方式为大包（包工包料）；价格范围为地下车库1600元/㎡（因地下车库图纸未出，现价为暂定价，若实际施工成本费用超出承包价格，发包人经审核后同意上调单价），多层砖砼楼1280元/㎡，高层框架楼1860元/㎡；工程开工时间：2012年8月28日，竣工时间：2013年12月10日；付款方式：工程按主体完成二层封顶后工程量为已完建筑面积的60%，被告天泽公司10日内支付已完工程量的70%工程款。多层封顶后支付工程款计算方法同上，高层为7层和主体封顶，支付工程款计算方法同上。装修和安装工程占40%，拨款计算方法同主体。竣工结算被告天泽公司扣原告质保金为承包价的3%，保修期满支付给原告。该协议书落款处由甲方（发包方）即被告天泽公司加盖公章，由法定代表人朱羽签字，乙方（承包方）由原告湖北金地公司加盖公章，由李波签字。2013年5月6日，原告湖北金地公司与被告天泽公司又签订一份《补充协议》，该协议约定，地下室工程定价执行标准修改为内蒙古和海拉尔最新预算定额二类取费下浮2%计算；关于工程款支付约定为：被告天泽公司在支付工程款过程中，若不能按约定节点、比例支付工程进度款，则原告有权要求被告天泽公司支付拖欠工程款利息，利息执行标准为月息3%；对于工程拖延事宜作了相关约定；该协议生效条件为原告须在协议签订三日内恢复生产，否则补充协议作废，一切按原协议执行。2014年6月6日，原告湖北金地公司与被告天泽公司再签订一份《补充协议》，该协议约定，博文小区2#、3#地下室部分按2009年内蒙古预算定额取费，人工、主材按当年信息价调差，土方开挖外运、降水费用单独计算，如原告原因不能按期竣工仍按原协议结算；原告只负责博文小区2#、3#楼施工，1#楼甲方自行安排施工等内容。另查明，2012年5月18日，被告天泽公司与被告教育局签订一份《呼伦贝尔市新区第一幼儿园建设合作意向》，该意向中约定，幼儿园规划用地面积13200㎡，向市规划局请示从幼儿园划拨用地中划出6700㎡土地进行房地产开发，以房地产开发缴纳的土地出让金及政府优惠政策建设幼儿园，即谁垫付资金谁获得6700㎡土地房地产开发权。因此由被告天泽公司为幼儿园建设项目垫付建设资金，被告教育局以6700㎡规划用地的土地出让金来偿还被告天泽公司垫付的幼儿园建设资金。后被告天泽公司获得6700㎡规划用地的开发权，于2012年8月18日与原告湖北金地公司签订《协议书》，作为发包方开发建设”博文小区”工程。再查明，涉案”博文小区”工程至今未取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》等建设审批手续。又查明，经原告湖北金地公司申请，双方协商后，由本院依法委托呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定，具体鉴定方法为：根据内蒙古自治区2009届建设工程计价依据计算出已完工程造价及未完工程造价，并根据已完及未完工程造价计算出已完工程及未完工程所占总造价比例。该鉴定报告书鉴定结论为：1、博文小区2号楼、3号楼框架部分建筑面积2327.19㎡，其中已完工程造价为2,165,227元，框架部分已完工程占总造价的70%；2、博文小区2号楼、3号楼砖混部分建筑面积6440.2㎡，其中已完工程造价为4,820,379元，砖混部分已完工程占总造价的59.73%；3、地库工程总建筑面积3378.3㎡，依据内蒙古自治区2009届定额计算总造价为7,805,300元。根据鉴定涉诉工程已完成工程总造价为14,790,906元。本院认为，本诉，原告湖北金地公司与被告天泽公司分别于2012年8月18日，2013年5月6日、2014年6月6日签订了”博文小区”工程施工承包《协议书》及《补充协议》，因涉诉工程至今未取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》等建设审批手续，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故原告湖北金地公司与被告天泽公司所签订的工程施工承包《协议书》及《补充协议》均属无效合同,因此原告与被告天泽公司签订的三份《协议书》自始没有法律约束力。关于原告要求二被告支付工程款9,597,916元的诉求，1、因涉诉工程的发包方与承包方是原告与被告天泽公司，原告提供的证据不足以证明被告天泽公司与教育局合作建设”博文小区”工程，故原告要求被告教育局向其支付工程款的诉求不成立，本院不予支持；2、虽然原告与被告天泽公司在协议书中约定了单价，但确定单价时没有工程预算，且经现场勘察，原告施工尚有未完成的项目，因此对于原告的已完工程无法按照合同约定价格进行工程造价核算，故在鉴定时经双方协商同意后，鉴定部门根据内蒙古自治区2009届建设工程计价标准作出鉴定报告，故应当将该鉴定报告作为确定涉案工程已完工程价款的依据。根据鉴定报告涉诉工程已完成工程总造价为14,790,906元，因原告自认已收到被告天泽公司向其支付的工程款共计6,161,800元，故被告天泽公司应当向原告支付工程款8,629,106元（14,790,906元-6,161,800元）。关于原告要求被告自2014年10月13日至付清全部欠款之日止，按月利率3%支付工程欠款利息的诉求，因该主张是原告依据与被告天泽公司于2013年5月6日签订的补充协议第二条约定而提出，但因原告与被告天泽公司签订的三份协议书均为无效合同，在合同无效的情况下，不发生合同履行的法律效力，因此原告不能再就合同约定进行主张，其约定是无效的，故原告的该项诉求不成立，本院不予支持。关于原告要求被告支付其停窝工损失1,690,000元的诉求，因原告提供损失证据中的三份合同均是原告在承建涉诉工程过程中与第三方签订的租赁合同及供货合同，其产生的费用属于正常的工程款，且其提供的停窝工损失表清单是由原告单方制作，因此原告提供的证据不足以证明其发生的实际损失，故原告的该项诉求不成立，本院不予支持。关于被告天泽公司所提，原告没有明确在本案中是否解除合同关系，该合同仍然有效，原告没有权利主张结算工程款的主张，因被告天泽公司违反国家基本建设工程相关审批程序，至今未办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》等建设审批手续，致使合同无效，因此不存在解除合同之说，故被告天泽公司的该抗辩主张不成立，本院不予支持。关于被告天泽公司所提，原告应当证实其完成的工程符合质量标准，如原告没有证据证实其所完成的工程符合质量标准，无权要求支付工程款的主张，因原告提交证据证实虽其完成的工程虽未经正式验收合格，但有监理单位的内部验收，且被告天泽公司未提交证据证明原告完成的工程不符合质量标准，又未申请对涉诉工程进行质量鉴定，故该抗辩主张不成立，本院不予支持。关于被告天泽公司所提，鉴定结论中没有对地下工程分已完及未完工程进行评估，应当由鉴定部门做进一步的补充鉴定的主张，因本院先后两次将鉴定报告意见书及最终的鉴定报告送达给被告天泽公司，其在合理期限内未对该项异议向鉴定部门提出补充鉴定或重新鉴定的申请，故对该抗辩主张本院不予支持。反诉，反诉原告天泽公司所提反诉被告用停工相要挟，提前索要工程款，并单方提出增加承包费，一直消极开工，甚至阻止施工队开工发生械斗，至今未交工给反诉原告造成经济损失2,536,000元，由反诉被告予以赔偿的主张，因反诉原告未提供证据证明其产生的损失是由反诉被告湖北金地公司的过错而造成，且其提供的证据与本案无关联性，并不能证明其主张的事实，故反诉原告的诉求不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）呼伦贝尔市天泽房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）湖北金地建设工程有限公司支付工程款8,629,106元；二、驳回原告（反诉被告）湖北金地建设工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）呼伦贝尔市天泽房地产开发有限责任公司反诉请求。案件受理费133,722元，鉴定费113,800元、保全费5000元，由原告（反诉被告）北金地建设工程有限公司负担诉讼费56,163元，由被告（反诉原告）呼伦贝尔市天泽房地产开发有限责任公司负担诉讼费77,559元，鉴定费113,800元、保全费5000元。反诉费13,544元由反诉原告（被告）呼伦贝尔市天泽房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判长 道日娜审判员 红 梅审判员 马俐丽二〇一七年六月十三日书记员 魏 毅 百度搜索“”