（2017）浙03刑终630号
裁判日期: 2017-06-13
公开日期: 2017-07-04
案件名称
邵二冬、米波非法经营二审刑事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
邵二冬,米波
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条
全文
浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙03刑终630号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）邵二冬，男，1979年3月12日出生于内蒙古自治区五原县，汉族，初中文化，经商，住五原县。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2016年7月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。上诉人（原审被告人）米波，男，1982年10月4日出生于内蒙古自治区五原县，汉族，初中文化，经商，住浙江���建德市。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2016年8月11日投案，同日被刑事拘留，同月20日被取保候审，2017年3月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人潘晓燕，上海市太平洋律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人邵二冬、米波犯非法经营罪一案，于2017年3月24日作出（2017）浙0324刑初164号刑事判决。原审被告人邵二冬、米波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年1月份开始，被告人邵二冬、米波在未取得药品经营许可证的情况下，在永嘉县瓯北街道国际华城5幢2801室、1幢3204室的出租房内使用未经批准设置的无线电广播电台（俗称“黑广播”），擅自使用广播频率FM101.2、FM103.5，用于循环播放“引阳索”“金蚧片”等药品的广告，非法销售上述药品。至同年7月份被查获，被告人邵二冬、米波非法经营药品数额累计达206500元。2016年8月11日，被告人米波主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。原审法院以非法经营罪分别判处被告人邵二冬有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人米波有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6万元；暂扣于永嘉县公安局的涉案药品、“黑广播”设备、手机等物，均予以没收。原审被告人邵二冬上诉称，其犯罪金额未达二十万元，且所卖药品是真药，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。原审被告人米波上诉称，其犯罪金额未达二十万元，且其有自首情节，原审量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出，米波系从犯，且有自首情节，所���药品均系真药，请求二审依法改判缓刑。经审理查明，原判认定的事实有被告人米波、邵二冬的供述，证人杨某、桂某、张某1、张某2、覃某,4的证言，扣押决定书、扣押清单及照片、银行交易明细、房屋租赁合同、收条，关于非法设置广播电台的情况说明、关于频率FM103.5、FM101.2的情况说明，营业执照、药品资质材料、委托书、检测报告，搜查笔录、检查笔录、辨认笔录，ATM机取款监控录像，抓获经过、人口信息等证据证实。负责送货上门的证人桂某的证言证实，其收到货款后都是通过银行卡打给被告人；而根据被告人所使用的名为罗某的邮政银行卡交易明细，可以计算出二被告人的销售药品金额在20万元以上，故邵二冬及米波上诉称原审犯罪金额计算有误的意见理由不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人邵二冬、米波违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品数额达20万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。本案所侵犯的主要法益是药品销售秩序，而非消费者生命健康，故米波及邵二冬以所售药品为真药为由要求二审从轻处罚的理由不足，不予采纳。邵二冬归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。米波在共同犯罪中起次要作用，系从犯；案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。米波二审期间主动预缴罚金，有悔罪表现，且其犯罪情节较轻，可适用缓刑，米波及其辩护人要求适用缓刑的辩护意见予以采纳。原审定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、��二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、维持浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324刑初164号刑事判决第一、三项，即被告人邵二冬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；暂扣于永嘉县公安局的涉案药品、“黑广播”设备、手机等物，均予以没收。二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324刑初164号刑事判决第二项，即被告人米波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6万元。三、被告人米波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6万元（已预缴）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。��本判决为终审判决。审 判 长 吴 海审 判 员 涂凌芳代理审判员 夏宁安二〇一七年六月十三日书 记 员 赵东清