（2016）苏06民终4781号
裁判日期: 2017-06-12
公开日期: 2017-07-28
案件名称
南通市安源建筑拆除有限公司与海安保障性住房投资建设有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南通市中级人民法院
所属地区
江苏省南通市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
南通市安源建筑拆除有限公司,海安保障性住房投资建设有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终4781号上诉人（原审原告）：南通市安源建筑拆除有限公司，住所地南通市崇川区。法定代表人：刘红兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：高成亮，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周健华,江苏绘园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海安保障性住房投资建设有限公司，住所地海安县。法定代表人：张健，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。上诉人南通市安源建筑拆除有限公司（以下简称安源公司）因与被上诉人海安保障性住房投资建设有限公司（以下简称保障房公司）承揽合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安源公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持安源公司的诉讼请求，诉讼费用由保障房公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审依据保障房公司提供的“关于晓星区域基础混凝土破碎、清运工作量表”、69份合同及218万元工程款支付凭证，认定双方所有工程价款均已结清与事实不符。上述材料非双方在施工前签订，也非双方真实意思表示，亦非安源公司实际完成的工作量，而是因保障房公司违规发包工程，在安源公司完工后将工程肢解为69份小合同用于申报政府拨付资金。该69份合同系编造的，未体现安源公司全部施工范围，保障房公司经办人口头承诺后续与安源公司补充核算，但一直未能兑现。2.案涉工程无书面合同和最终结算资料的责任在保障房公司，因该工程系政府拨付资金，保障房公司实质代表政府行使管理职能，其未按实际完成的工程如实结算对安源公司不公。3.保障房公司有义务也有能力对安源公司完成的工程范围和工程量进行核实，因相应的建设资料由保障房公司控制，安源公司无法取得，一审对举证责任的分配不公，导致相应事实不能查清。二、一审适用法律错误。一审认定双方系承揽合同关系错误，双方之间实际为建设工程施工合同关系。根据69份合同，保障房公司要求安源公司具备安全和拆除建筑房屋的资质。同时，双方合同履行的标的物并非是交付劳务和工作成果，而是对建筑房屋和新建房屋建筑基础的破碎、开挖、配合勘探等工程施工行为，应受建设工程施工合同等法律规范的调整。保障房公司辩称：双方之间的工程款已结算并支付完毕，保障房公司本身是国有企业，每一项付款均须经过审批，本案项目在安源公司交付后，已根据其工程量即时上报，不存在安源公司陈述的第三期的工程。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持判决。安源公司向一审法院起诉请求：1.保障房公司给付安源公司工程款1725512.32元。2.保障房公司给付安源公司工程款1725512.32元，自2013年7月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期利息。一审法院认定事实：2012年12月18日，安源公司（以下简称乙方）与保障房公司（甲方）签订晓星区域基础破碎、清运合同69份，约定，乙方受甲方指派对晓星区域基础破碎、清运（以下简称二期工程），其价格按每立方120元结算。2013年1月6日，双方结算，确认工程款为2188158元。同年1月7日，保障房公司给付安源公司工程款为2188158元。安源公司认为上述工程尚有尾款211842元未结算。安源公司还认为，其还承接了晓星区域的场地平整工程（以下简称三期工程），工程款安源公司自己结算为1513670.32元。安源公司向保障房公司主张该两项工程款未果，提起诉讼。一审法院认为：我国民事诉讼法规定民事诉讼实行“谁主张谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案安源公司主张的所谓二期工程尾款和三期工程款，但其所举证据不足以证实其主张，故难以支持其诉讼请求。据此判决：驳回安源公司的诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安源公司提交以下证据：1.意向协议书、竞买规则（招标公告）、拆除施工合同、补充协议、拆除建筑平面图各一份。证明：安源公司于2012年3月以常州市苏南爆破拆房有限公司名义，通过招投标竞买取得南通友邦变压器有限公司政府拆迁的建筑物。根据竞买时建筑物平面图能证明拆迁的建筑面积和基础结构，同时证明保障房公司结算编造的69份合同与真实的拆迁建筑物相关数据不符，导致应当结算的工程劳务价款不实。2.南通友邦变压器有限公司建筑的现状图一份，证明通过安源公司对原来老建筑进行基础破碎、清运和场地平整、配合勘探等劳务承包，能反映和进行测算上诉人实际劳务付出的工程量。3.晓星变压区域基础破碎、清运合同和建设资金拨付申请表三份复印件。证明在施工前没有签订书面合同的情况下，为规避政府重点工程必须进行招投标的规定，保障房公司在安源公司完成劳务工程承包后，要求安源公司配合签订了69份虚假合同，该69份合同均无效，不能作为双方已经实际结算完毕的依据。保障房公司的经办人濮中义口头承诺对未进行结算的场地平整、场地破碎、配合勘探、辅道建设等劳务暂未进行结算。4.手机通话录音笔录一份，证明：保障房公司的工地代表康总对双方未能进行按时结算也是知情，安源公司一直要求保障房公司按实结算未果。5.竣工结算报请资料一份，证明安源公司于2013年6月就未能结算的资料报送给保障房公司经办人濮中义。6.安源公司的主体身份以及资格的证据，营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、建筑物拆屋资质证明书，证明安源公司的主体身份，符合建设施工合同主体资格。7.房屋固定资产表，是南通友邦变压器有限公司向保障房公司提供通过竞买方式购得的主要的房屋以及固定资产的表格。8.安源公司在现场施工过程中现场拍摄的施工照片一共254张，照片背景是保障房公司的工地代表，其知道安源公司在施工前并没有签订施工合同，为了以后的结算，拍摄了照片。9.六十余份空白合同，证明双方在没有签订合同情况下，由濮中义提供了69份空白合同以及工程量的表格，将整体一次性完工的工程进行部分肢解，故该69份合同是虚假的，不是实际的工程量的情况。保障房公司质证认为：对于证据一、二的真实性无法确认，且与本案没有关联性。对证据三的真实性无异议，但不能达到安源公司的证明目的。对证据四不予认可，所谓的康总即使是我方人员也不是工程的主办人员。对证据五系安源公司单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据六无异议。对证据七不予认可，且与本案没有关联。对证据八的真实性无法确认。对证据九是空白合同，不能达到安源公司的证明目的。本院认证如下：对证据一、二，安源公司仅提交了复印件，保障房公司对真实性不予认可，故对其真实性亦不予确认。对证据三虽为复印件，但保障房公司对真实性予以认可，对其真实性予以确认。对证据四手机通话录音，安源公司当庭出示原始载体，对真实性予以确认，但不能证明康总的身份。证据五系安源公司单方制作，对其真实性不予认可。对证据六保障房公司无异议，本院对真实性予以确认。证据七为复印件，保障房公司对真实性不予认可，故对其真实性不予确认。对证据八安源公司提交了原件，对其真实性予以确认。对证据九均为空白合同，对其真实性不予确认。对上述证据的关联性，本院将综合认定。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审争议焦点为：1.双方之间是承揽合同关系还是建筑工程施工合同关系。2.案涉二期工程下保障房公司是否欠付安源公司款项以及欠付的数额如何认定。3.双方之间是否存在三期工程，如果存在三期工程，保障房公司是否欠付安源公司款项以及欠付的数额应当如何认定。本院认为：安源公司与保障房公司之间系承揽合同关系，二期工程下的款项已结清，安源公司主张双方之间存在三期工程不能成立。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。就本案而言，无论是安源公司主张的基础混凝土破碎、清运工程，还是场地平整工程，其均是根据保障房公司的要求进行基础破碎、清运等工作，并向保障房公司交付破碎清运后的场地，保障房公司给付安源公司相应报酬。再结合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中的破碎、清运等工作并非建设行为。故本案双方之间系承揽合同关系。其次，案涉二期工程保障房公司已经结算并付清款项，保障房公司主张双方之间存在三期工程不能成立。根据保障房公司提交的69份合同及对账单，可以证明就二期工程所涉及的69份合同，保障房公司已经履行了付款义务，且案涉69份合同合计承揽面积为37676平方米，与安源公司陈述的38979平方米基本接近。安源公司对其主张的工程款应当承担举证责任，但其一二审陈述的保障房公司经办人的口头承诺、提交的施工照片、图纸、单方制作的工程量清单、空白合同等证据，均无保障房公司的确认，一方面不足以证明其承揽面积为38979平方米，也不足以证明在69份合同外二期工程另有未结算款项及双方间存在三期工程的事实，故其应承担举证不能的不利后果。最后，安源公司作为完全民事行为能力的商事主体，其对在案涉69份合同上盖章的事实并无异议，现其主张69份合同系虚假合同于法无据，不予支持。退言之，即便案涉69份合同系虚假合同或因规避招投标相关法律规定而无效，也不能达到安源公司所主张的二期工程、三期工程存在未付款项之目的。综上所述，根据现有证据，安源公司不能达到其证明目的，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20330元，由上诉人南通市安源建筑拆除有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张志刚代理审判员 陈燮峰代理审判员 顾 星二〇一七年六月十二日书 记 员 王滢梅 微信公众号“”