（2015）鄂茅箭民一初字第02523号
裁判日期: 2017-06-12
公开日期: 2017-11-17
案件名称
林上徐与广西中广宇建筑有限公司、十堰大洋五洲房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
法院
十堰市茅箭区人民法院
所属地区
十堰市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
林上徐,广西中广宇建筑有限公司,十堰大洋五洲房地产开发有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十六条第一款，第十八条，第二十六条第一款；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：第四条
全文
湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂茅箭民一初字第02523号原告：林上徐，男，汉族，1969年9月出生，住福建省永泰县。委托代理人：王宇亮，湖北大和律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、申请评估鉴定、诉讼保全、上诉、申请执行，代领执行款,签收法律文书等特别授权。委托代理人：郭勇辉，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：广西中广宇建筑有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市北海市北海大道西16号海富大厦第十八层B号。法定代表人：黎斌，该公司总经理。委托代理人：刘天锐，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：十堰大洋五洲房地产开发有限公司，住所地：湖北省十堰市天津路88号。法定代表人：李树平，该公司董事长。委托代理人：周杨辉，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告林上徐诉被告广西中广宇建筑有限公司（下称中广宇建筑公司）、被告十堰大洋五洲房地产开发有限公司（下称大洋五洲房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林上徐及其委托代理人王宇亮、郭勇辉，被告中广宇建筑公司的委托代理人刘天锐，被告大洋五洲房地产公司的委托代理人周杨辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林上徐提出以下诉讼请求：1、判令中广宇建筑公司支付林上徐工程款（劳务费）1771999.57元及利息(按2倍同期银行贷款利率，从竣工验收次日即2015年4月26日计算至实际付清之日止);2、判令中广宇建筑公司退还林上徐保证金243000元及利息（按2倍同期银行贷款利率，从竣工验收次日即2015年4月26日计算至实际付清之日止）；3、判令林上徐对大洋五洲一期C地块1-13#和1-16#（4#）住宅楼享有工程款优先权；4、大洋五洲房地产公司在拖欠中广宇建筑公司工程款范围内对上述诉讼请求承担连带责任；5、中广宇建筑公司和大洋五洲房地产公司承担案件受理费、保全费、评估（鉴定）费。事实与理由：2014年2月，林上徐和缔一建筑公司、中广宇建筑公司共同签订《分项工程劳务单包合同》，约定中广宇建筑公司和缔一建筑公司将大洋五洲一期C地块1-13#、1-16#（4#）住宅楼除外墙干挂外的所有外墙装饰工程（含机房）分包给林上徐。林上徐按照合同约定早已完工并实际交付开发商使用，但中广宇建筑公司和缔一建筑公司迟迟不给林上徐结算付款。林上徐多次找中广宇建筑公司和缔一建筑公司索要上述款项，中广宇建筑公司和缔一建筑公司以大洋五洲房地产公司未付工程款为由拒付。原告林上徐为支持起诉主张，向本院提供以下证据：证据一：分项工程劳务单包合同。证明施工合同关系及工程承包范围及单价等合同约定。证据二：现场签证单、工作联系单。证明林上徐严格按照被告方要求施工，以及施工范围等事实。证据三：工程造价鉴定意见书。证明涉案工程总造价被鉴定为3507521.12元，但仍然遗漏少算了。证据四：建筑节能工程竣工验收报告、单项工程安全质量验收记录。证明林上徐已经完全按照设计图纸将涉案工程施工完毕并经被告方验收合格。证据五：会议纪要16份。证明涉案工程项目实际是大洋五洲房地产公司借用缔一建筑公司、广西中广宇的施工资质，有关大洋五洲工程项目的人事、财务、安全、质量、进度等都由大洋五洲房地产公司完全管理和掌控。证据六：劳动保障监察专报。证明缔一建筑公司、广西中广宇实际是大洋五洲房地产公司控制的两块牌子、一套班子。证据七：关于项目部工资审批程序的通知。证明涉案工程项目工程款结算完全是大洋五洲房地产公司掌控。证据八：大洋五洲房地产公司的文件3份。证明涉案工程项目完全是大洋五���房地产公司掌控，缔一建筑公司、广西中广宇实际是大洋五洲房地产公司控制的两块牌子、一套班子，实际合同履行主体是大洋五洲房地产公司。证据九：收据。证明被告收到林上徐的工程保证金243000元。证据十：证人证言。证明涉案工程项目完全是大洋五洲房地产公司掌控，广西中广宇、缔一建筑公司实际是大洋五洲房地产公司控制的两块牌子、一套班子，实际合同的履行主体是大洋五洲房地产公司。被告中广宇建筑公司辩称：林上徐是劳务承包人，不具有实际施工人的法律地位；林上徐不具有劳务用工资质，与中广宇建筑公司签订的劳务承包合同无效；林上徐未按约定及图纸施工，按其实际做法应得劳务费用已付清；就C地块1-13#、1-16#（4#）的外墙装饰工程劳务费用，中广宇建筑公司���向林上徐支付2176440元，林上徐请求支付工程款、保证金缺乏证据，请求驳回林上徐对中广宇建筑公司的诉讼请求。被告中广宇建筑公司为支持抗辩理由，向本院提交以下证据：证据一：分项工程劳务单包合同。证明林上徐和中广宇建筑公司签订的合同中的具体内容。证据二：付款凭证。证明中广宇建筑公司已经向林上徐付款2176440元。证据三：收条、民事调解书、执行裁定书、执行和解协议、裁决书、民事判决书。证明中广宇建筑公司支付的赔偿金635000元应由林上徐承担，应从林上徐的工程款中进行扣减。证据四：建设工程造价咨询报告书、建设工程造价汇总表、建设工程造价编审确认表、建设工程造价书、缔一建筑公司收大洋五洲一期13#楼、16#楼工程款明细。证明大洋五洲房地产公司付清了一期C区13#楼和16#楼的全部工程款。被告大洋五洲房地产公司辩称：大洋五洲房地产公司已经向中广宇建筑公司付清了工程款，林上徐和大洋五洲房地产公司没有合同关系，林上徐不具有实际施工人的法律地位，无权对大洋五洲房地产公司提起诉讼请求，请求依法驳回林上徐对大洋五洲房地产公司的诉讼请求。被告大洋五洲房地产公司未向本院提交证据。经庭审质证，中广宇建筑公司指出合同甲方实际是中广宇建筑公司，签章时用章错了；对林上徐提供的证据二、十提出异议，认为证人未出庭；认为节能工程的报告与林上徐主张人工费没有关联性；认为工程质量验收记录应结合现场的实际施工情况计算人工,不能反映应当支付的工程款数额;认为证据会议纪要来源不明,合法性不能证明;认为证据六、七、八没有关联性，且均为复印件，不具有客观性，不能达到证明目的。林上徐指出付款凭证中2014年6月以前的付款和2014年11月19日的6600元与本案无关,赔款款635000与本案无关;认为仅凭付款明细而没有付款凭证，不能证明大洋五洲房地产公司已支付了明细上反映的工程款。后双方对账,确认2014年2月前的5笔共153383元和2014年11月的6600元与本案无关,林上徐共交纳保证金243000元。对上述有争议的部分证据，本院认为：林上徐提供的证据二属书证，有中广宇建筑公司工作人员在签证单上签字确认，应予采信；中广宇建筑公司未提供证据证明赔款应由林上徐承担，主张赔款635000元应递减林上徐工程款不能成立；中广宇建筑公司仅提供付款明细，和大洋五洲房地产公司���未提供相应收付款凭证，不能证明大洋五洲房地产公司已付清中广宇建筑公司工程款。经审理查明：大洋五洲房地产公司将大洋五洲一期C区1-13#和1-16#住宅楼施工工程发包给中广宇建筑公司下属的湖北分公司。2014年2月，林上徐（乙方）与中广宇建筑公司湖北分公司（甲方）签订《分项工程劳务单包合同》，约定甲方将十堰市大洋五洲一期C区1-13#和1-16#住宅楼除外墙干挂外的所有外墙装饰工程（含机房）发包给乙方。承包范围约定为：外墙保温；外墙贴砖；阳台、空调板、门窗线及其他造型线条等找平找直；ＥＰＳ、ＧＲＣ构件安装；构件表面外墙涂料；窗套抹灰、窗套线条；外墙干挂石材内保温。承包方式约定为：包人工、包耗材、包砂浆搅拌机及小型工具、包安全、包质量、包文明施工、包验收。合同1.6.1项约定：外墙砂浆保温的工作��容不限于①基层墙面处理，砼面凿毛处理，拉毛（界面剂拉毛），砖混搭接（钢网20厘米）；②测量、放线（垂直度、套方、控制线）；③做灰饼；④保温砂浆层；⑤挂网（钢网0.9）、打钉（外墙专用锚栓8厘米，每500*500设一锚栓，成梅花形设置）；⑥抹抗裂砂浆；⑦阳台柱子表明抹灰。合同1.6.2项约定：外墙贴砖（纸皮砖288*288）的工作内容不限于①测量、放线；②基层处理；③弹线分格；④排砖；⑤面砖粘贴（门、窗、飘窗贴砖卷边含线条、立柱），空调板贴砖，滴水线条预留；⑥面砖养护；⑦面砖勾缝擦缝；⑧面砖清洗。合同1.6.3项约定的工作内容为阳台、空调板、窗套及其他造型线条等找平找直及涂料装饰。合同1.6.4项约定的工作内容为EPS、GRC构件安装、构件表面外墙涂料装饰工程。合同1.6.5项约定的工作内容为外墙干挂部分内保温（不含干挂），砂浆做法与上述1.6.1相同。关于工程造价，合同约定：1.6.1+1.6.2+1.6.3的工作内容按实际贴砖面积执行综合单价包干，每平方米72元（其中门、窗等洞口面积扣除，洞侧贴砖面积展开计算，阳台、空调板造型线条不单独计算）；1.6.1的工作内容按实际保温面积执行综合单价包干，每平方米37元；1.6.2+1.6.3的工作内容按实际面积执行综合单价包干，每平方米35元；1.6.4的EPS、GRC构件安装、表面刷涂料工作内容按延长米执行单价，每米25元（不分构件宽度、厚度，方形构件按长边计算）；1.6.5石材干挂部分的内保温单价每平方米29元。关于工程款支付方法，合同约定：乙方每月23日前向甲方提供完成的工程量报表，甲方于次月8日前完成审核确认，按完成的合格工程量结算95%；款项支付需乙方按照甲方的要求提前提交工程付款申请，并提交等额的个人工资花名册，否则甲方有权���绝付款；单栋工程完工，经项目部、业主方工程部及监理公司验收合格并通过竣工验收后，双方办理结算，结算金额确定后，预留工程结算金额的5%作为质保金，剩余履约保证金无息退回给乙方，质保期1年满后，经项目部确定无质量问题后，于7个工作日内无息支付乙方质保金。合同还约定乙方向甲方提供履约保证金24万元,完成承包范围内全部工作内容后无息退还。合同签订后,林上徐组织人员入场施工，先后共交纳保证金243000元。2015年4月20日，中广宇建筑公司评价“大洋五洲一期C区13#和33#住宅楼的节能工程在施工方面，经监理公司、建设单位、设计单位的共同努力和市质监站领导认真监督、指导下，达到设计及施工质量验收规范的要求，节能工程质量自评合格”；设计单位评价“通过对工程实体及工程施工质量保证资料检查，认为节���部分工程质量达到设计要求，同意验收”。2015年4月23日，监理单位审查评议“节能工程总体质量符合设计要求和质量验收规范的规定，满足工程使用功能的要求和安全使用的要求，未发现异常，施工单位的节能验收报告符合工程现场的实际情况，节能部分质量合格，同意施工单位上报质监站对该工程的节能部分进行正式验收”。2015年4月25日，大洋五洲房地产公司确认“经监理单位组织各参建单位，对节能工程全面、系统的检查验收，各单位一致认为，节能工程质量符合设计和规范要求，质量等级达到合格质量标准”。2015年6月25日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位共同对大洋五洲一期C区1-1#和1-4#住宅楼办理了竣工验收，验收结论“经对本工程综合验收，各分部分项工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准规定，单位工程��量竣工验收合格”。中广宇建筑公司先后共支付林上徐工程款2016457元。经中审工程咨询有限公司审计，建设方大洋五洲房地产公司和施工方中广宇建筑公司确认大洋五洲一期C区13幢住宅楼工程造价为46577683.81元、16幢住宅楼工程造价为20207729.36元。双方因工程价款发生分歧，林上徐向本院起诉，引起诉讼。经原告林上徐申请，本院委托湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司（下称嘉信达评估公司）对大洋五洲一期C区1-13#（1#）和1-16#（4#）住宅楼外墙装饰劳务单包工程造价进行鉴定。该单位于2016年7月5日作出鄂嘉造鉴字【2016】026号《工程造价鉴定意见书》，评定涉案劳务单包不含税工程造价3507521.12元，其中1-13#干挂内的保温（不含干挂）39803.66元（工程量1372.54，单价29），墙、梁、柱面保��及涂料（含柱子表面抹灰）546161.76元（工程量7585.58，单价72），墙、梁、柱面保温及贴砖（含柱子表面抹灰）1214276.4元（工程量16864.95，单价72），幻彩涂料不含基层8795.5元（工程量251.3，单价35），EPC、GRC线条安装及涂料250725元（工程量10029，单价25），混凝土构件底板找平找直及涂料装饰102705.4元（工程量2934.44，单价35），墙面保温层49240.34元（工程量1330.82，单价37），空调板地面找平及涂料装饰16116.1元（工程量460.46，单价35），设备平台地面找平5829.41元（工程量539.76，单价10.8），白色拱安装及涂料2400元（工程量8，单价300），浮雕安装2800元（工程量8，单价3500），苯板线条制作150008.71元（工程量9328.9，单价16.08），降梁高、凿砼模板及配筋、植筋浇砼等29400元，C区1#商铺底盲沟9850元，窗边修补3640元，柱子聚苯板粘贴及拆除4830元，清理地下室杂工375元（工程量3.75��单价100元），地下室北侧外墙挤塑板26768.66元（工程量1161.33，单价23.05），地下室北侧外墙抹保护层19858.74元（工程量1161.33，单价17.1）；1-16#干挂内的保温（不含干挂）29851.15元（工程量1029.35，单价29），墙、梁、柱面保温及涂料（含柱子表面抹灰）250399.44元（工程量3477.77，单价72），墙、梁、柱面保温及贴砖（含柱子表面抹灰）499253.04元（工程量6934.07，单价72），幻彩涂料不含基层1890元（工程量54，单价35），EPC、GRC线条安装及涂料115874元（工程量4634.96，单价25），混凝土构件底板找平找直及涂料装饰44623.95元（工程量1274.97，单价35），墙面保温层20382.19元（工程量550.87，单价37），空调板地面找平找直及涂料7989.45元（工程量228.27，单价35），设备平台地面找平,1282.72元（工程量118.77，单价10.8），白色拱安装及涂料2400元（工程量8，单价300），装饰花瓶柱安装及涂料232元（工程量4，单价58），浮雕安装5600元（工程量16，单价350），苯板线条制作67363.3元（工程量4189.26，单价16.08）；另减去发包人外包部分25263.5元（干挂内保温外架2058.7元和外墙装饰用外架23204.8元）。林上徐对上述鉴定意见提出异议，认为：混凝土构件底板找平找直及涂料装饰项中，图纸设计有保温砂浆抹灰，林上徐依合同按项目部要求施工，通过验收并交付使用，理应依合同约定价格结算，鉴定意见只计算了涂料价格，未计算抹灰价格，少算了155746.69元；空调板及设备平台地面找平项中，图纸设计为保温砂浆抹灰，通过验收并交付使用，理应依合同约定价格结算，不应再套定额取价，少算了25483.01元；设备平台地面找平项中，图纸设计为保温砂浆抹灰，林上徐依合同按项目部要求施工，提供验收并交付使用，该部分应按约定价格每平方37元计算，不应套定额，少算了17253.5元；幻彩涂料不含基层应按每平方72元单价计算，少算了11296.1元；林上徐已按图施工了黑塑滴水线条，鉴定机构未予鉴定，少算了约4万元；外墙装饰脚手架均是林上徐自行安装的吊篮，不应扣减25263.5元；外墙EPS装饰线条工程量少算了1504米，相应的制作和安装费用少算了61784.32元；浮雕安装总数为20个，鉴定机构只算了8个，少算了4200元。林上徐申请进行补充鉴定。对林上徐的异议，嘉信达评估公司回复意见为：天棚底板通常是不需抹灰的，鉴定机构按常规做法处理，当事人有异议可由法院裁定；合同未约定地面找平单价，约定的墙面保温单价，地面找平与墙面保温施工工艺是不一样的，所以地面找平按定额计算；基层保温与幻彩涂料应当分别列项计算；合同1.6.2条注明“滴水线条预留”，鉴定机构认为塑料滴水线安装已包含在合同单价中，当事人有异议可由法院裁定；外墙装饰脚手架属于中广宇建筑公司外包的分项工程，该部分应从总造价总扣减，是否扣减由法院裁决；鉴定过程中工程量经双方当事人核对过，林上徐对EPS线条和浮雕安装的工程量有异议由法院裁决。中广宇建筑公司对上述鉴定意见提出异议,指出：该公司未收到勘验通知,也未参加所谓的现场勘验,未收到核对工程量、合同单价、定额套用、取费标准的通知，也未核对工程量、合同单价、定额套用、取费标准；鉴定依据未经质证，采用的证据来源不明，且不符合证据的合法性、关联性、客观性；中广宇建筑公司未收到提供证据的通知，未提交证据，人民法院也未进行证据交换；鉴定单位单方接待申请鉴定的原告，违反法定程序。中广宇建筑公司还认为，鉴定意见缺乏专业性，表现在：使用了与林上徐无关的证据材料，推理林上徐施工的工程量；使用了缺乏事实依据的签证材料，虚构林上徐的工程量；按约定的工程量进行鉴定，未对实际施工的工程量做出认定。缔一建筑公司还认为：合同5.1.2条施工内容不仅有保温砂浆层，还有基层墙面处理、测量、做灰饼等，承办人仅施工保温砂浆层，其他项目未施工，未施工项目应从综合单价中扣除或将已施工项目组价单独计算，不应按综合单价每平方米37元计价；合同第5.1条第1项约定外墙装饰工程按实际贴砖面积执行综合单价包干，综合单价每平方米72元（其中门、窗等洞口面积扣除，洞侧贴砖面积展开计算、阳台、空调板造型线条不单独计算），此综合单价已综合考虑造型线条施工及其施工难度增加费用，以外墙实际贴砖工程量计算，阳台、空调板造型线条及涂料不计算，合同是双方真实意思体现，所以该部分不应计算；合同第5条第1项约定1.6.1+1.6.2+1.6.3的工作内容按实际贴砖面积执行综合单价包干，每平方米72元，其中1.6.1工作内容单价每平方米37元，1.6.2+1.6.3工作内容单价每平方米35元，意见书认定1.6.2工作内容综合单价每平方米35元和1.6.3工作内容单价每平方米35元错误；墙、梁、柱面保温及涂料（含柱子表面抹灰）按每平方米72元计算不合理；幻彩涂料不含基层按每平方米35元计算不合理；混凝土构件底板找平找直及涂料装饰按每平方35元计算不合理；墙面保温层工程量计算不合理；苯板线条制作按每米16.08元计算不合理；空调板地面找平找直及涂料装饰按每平方35元计算不合理；签证单的工作量应按实际工程造价计算；造型线条变更增加不应计价。中广宇建筑公司申请对林上徐的外墙施工做法是否符合设计要求进行鉴定，并要求对工程造价进行��新鉴定。对中广宇建筑公司的异议，嘉信达评估公司回复：2016年3月11日，人民法院组织双方当事人及鉴定机构勘验现场，参加各方在《施工现场勘验记录》签字确认，有勘验记录为证；鉴定过程中进行过多次核对，计算完成后将电子档发对方邮箱，消化后回复或当面核对，有与发包方专业人员往来邮件截屏为证；鉴定机构按照鉴定规程收集鉴定资料，委托人意见直接由双方当事人提供举证资料，鉴定机构分别组织当事人对举证资料进行交换与质证，劳务单包合同是有发包人和承包人共同签署，施工图是由发包人提供给承包人施工，承包人提供的施工过程中形成的做法示意图、变更图、工资联系单、现场签证单是发包人发出的施工指令或施工确认文件，根据法院意见按鉴定规程进行鉴定，从鉴定意见的扣除费用中也可以证明中广宇建筑公司���供过相应的证据；鉴定单位接待承包人或发包人完成鉴定工作符合规定，发包方到鉴定单位交换意见或参与核对的人员有刘律师、高主任、成本控制部潘经理、袁俊、张玉；鉴定采用的都是与本案相关的资料，不存在推理工程量，对合同约定不明的单价进行了分析与判断，所有工程量均是事实存在且有资料佐证，无证据证明有未施工项目但计算了工程量；现有资料不能证明承包人仅施工部分工序，阳台、空调板造型线条是否计价在鉴定意见中已有说明，当事人有异议可由法院裁定；当事人认为鉴定机构对单价认定错误、分析与判断不正确可由法院裁定等。因双方对鉴定意见提出异议，本院通知鉴定人员到庭接受了质询，并准许了中广宇建筑公司关于张玉作为专家证人出庭作证的申请。本院认为：中广宇建筑公司湖北分公司将劳务作业发包给没有法定资质的林上徐，双方签订的《分项工程劳务单包合同》违反法律规定，该合同无效。中广宇建筑公司湖北分公司是不具有独立承担民事责任能力的法人分支机构，林上徐向中广宇建筑公司主张权利应予支持。中广宇建筑公司验收林上徐的作业成果，林上徐参照合同约定主张工程款应予支持。合同中没有约定天棚底板有抹灰内容，装饰工程中天棚底板通常也是不需要抹灰，林上徐没有证据证明实际进行了天棚底板抹灰作业，认为鉴定意见对该部分少算价款不能成立；地面找平与墙面保温施工工艺不同，且合同未约定地面找平单价，鉴定单位按定额计价应予支持；鉴定单位将基层保温与幻彩涂料分别列项计算符合工程计价要求，林上徐认为该部分少算价款不能成立；根据合同约定，滴水线条的计价包含在1.6.2���的外墙贴砖工作中，林上徐要求单独计价不符合合同约定；缔一建筑公司已将外墙装饰脚手架另行发包给他人，林上徐主张不应扣减不能成立；林上徐对EPS装饰线条和浮雕安装工程量的异议没有证据证明，异议不能成立;由此,林上徐要求补充鉴定不应准许。嘉信达评估公司的鉴定不违反法律规定，理由有以下几点：一、鉴定依据的证据材料是客观真实的。鉴定意见采用的证据既包括林上徐提供的《大洋五洲一A地块建筑、结构施工图》、《工程竣工验收报告》,也包括双方提供的《分项工程劳务单包合同》、现场签证单、工作联系单、设计变更单，还有中广宇建筑公司提供的外包合同。林上徐提供的《大洋五洲一A地块建筑、结构施工图》、《工程竣工验收报告》是人民法院因鉴定需要向十堰市城建档案和地下管线管理处调取，证明力强，应��采信；现场签证单上有中广宇建筑公司工作人员签字确认,对工作量的证明力较强,应予采信；涉案工程已验收合格，除部分合同、设计外内容外，其他工作量可结合施工图纸等确定。二、在鉴定过程中，鉴定人员有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。本案中，鉴定人员因鉴定需要对鉴定材料进行质证、向双方了解情况不违反法律规定。三、2016年3月11日，鉴定单位勘验时，有本院工作人员、林上徐的委托代理人、中广宇建筑公司和大洋五洲房地产公司的委托代理人高飞在现场，中广宇建筑公司称鉴定单位虚构事实不能成立。涉案工程在施工过程中有建设方委托的监理单位监督检查，工程完工后又经多方检查验收并交付使用，中广宇建筑公司关于施工方未按施工做法施工的理由不能成立，要求对施工做法是否符合设计要求进行鉴定不应准许。涉案工程已验收合格，中广宇建筑公司主张林上徐未施工保温砂浆层以外的项目不应采信；1.6.2的工作内容是外墙贴砖，1.6.3的工作内容是阳台、空调板、窗套及其他造型线条灯找平找直及涂料装饰，装饰工程实践中,外墙贴砖的部分通常是不用涂料装饰，涂料装饰部分也不用贴砖，1.6.2+1.6.3不应理解为既外墙贴砖加上涂料装饰共每平方35元，而是外墙装饰和空调板、窗套及其他造型线条灯找平找直涂料装饰均为每平方35元，鉴定单位的计算方法符合合同约定；同理，关于墙、梁、柱面保温及涂料（含柱子表面抹灰）和幻彩涂料不含基层、混凝土构件底板找平找直及涂料装饰的计算符合合同约定；鉴定单位根据图纸等证据材料认定墙面保温层工程量，中广宇建筑公司对该工程量的异议没有证据证明；对于合同��有约定价格的部分工作内容，鉴定单位根据定额计算单价不违反法律规定，应予支持。综上所述，嘉信达评估公司的鉴定意见不违反法律规定，具有较高的证明力，该意见应予采信，中广宇建筑公司申请重新鉴定不应准许。由此，中广宇建筑公司应支付林上徐涉案工程款3507521.12元,并退还林上徐保证金243000元，合计3750521.12元，减去已支付的2016457元,还应支付1734064.12元。双方在合同中约定的工程款支付时间为完工后的次月8日前（质保金在质保期一年满后7个工作日内支付），林上徐未证明实际完工时间，主张主张欠付工程款的利息应从办理验收的次月即2015年5月8日起计算；退还质保金的时间是质保期满后7个工作日内，即2016年7月5日前，逾期退还质保金的利息应从2016年7月6日起计算。即质保金部分175376.06元（3507521.12×5%）从2016年7月6日起计���利息，工程款部分1558688.06元从2015年5月8日起计算利息。根据法律规定，对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定办理，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。林上徐主张按按同期银行贷款利率的2倍计算欠付工程款的利息不应支持，应按同期同类贷款利率计息。中广宇建筑公司湖北分公司是中广宇建筑公司的分支机构，在施工合同中接受发包方的监督、部分指令符合合同要求，林上徐主张中广宇建筑公司由大洋五洲房地产公司管理和控制，属大洋五洲房地产公司借用中广宇建筑公司资质施工不能成立。中广宇建筑公司从大洋五洲房地产公司承包建设工程后,将劳务作业发包给不具有法定资质的个人,属违法分包。林上徐是劳务作业的承包人,是劳务合同的实际权利人和合同义务的实际承受人,属于法律规定的实际���工人。大洋五洲房地产公司和中广宇建筑公司均未提供证据证明关于大洋五洲房地产公司已付清中广宇建筑公司工程款的陈述，该陈述不应采信，大洋五洲房地产公司未证明的付款义务已超出中广宇建筑公司欠林上徐的工程款，林上徐主张大洋五洲房地产公司承担连带责任应予支持。林上徐在竣工6个月后主张优先权超过了法定期限，对大洋五洲一期C区1-13#和1-16#住宅楼享有工程款优先权不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、被告广西中广宇建筑有限公司支付原告林上徐工程款并退还质保金共计1734064.12元及利息(其中1558688.06元的利息从2015年5月8日起计算,175376.06元的利息从2016年7月6日起计算，按同期银行同类贷款利率计算至判决生效时止)。二、被告十堰大洋五洲房地产开发有限公司对被告广西中广宇建筑有限公司的上述债务承担连带责任。三、驳回原告林上徐的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23420元，保全费5000元，鉴定费42000元，合计70420元，原告林上徐负担9014元，被告广西中广宇建筑有限公司负担61406元。如不��本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向��民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长 张京郧代理审判员 黄 娟代理审判员 叶 红二〇一七年六月十二日书 记 员 赵 强 来源：