（2017）黔02民终905号
裁判日期: 2017-06-12
公开日期: 2017-08-28
案件名称
夏靖、吴家文民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
贵州省六盘水市中级人民法院
所属地区
贵州省六盘水市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
夏靖,吴家文,信和汇金信息咨询（北京）有限公司,信和汇诚信用管理（北京）有限公司,信和惠民投资管理（北京）有限公司,信和财富投资管理（北京）有限公司
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终905号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日生，汉族，户籍所在地：安徽省合肥市蜀山区，现住北京市朝阳区，委托诉讼代理人：肖渊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201410711684。被上诉人（原审被告）：吴家文，男，1976年5月22日生，汉族，住贵州省水城县，现羁押于水城县看守所。委托诉讼代理人：王明星，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201210114811。原审第三人：信和汇金信息咨询（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼。法定代表人：王杨。原审第三人：信和汇诚信用管理（北京）有限公司，住所地北京朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-1001室内01号，统一社会信用代码：9111000059771286XT。法定代表人：夏仕兵。原审第三人：信和惠民投资管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼17层2002室，统一社会信用代码：91110105593898636M。法定代表人：王杨。原审第三人：信和财富投资管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼31层3601室，统一社会信用代码：911101055938986606。法定代表人：王杨。上诉人夏靖因与被上诉人吴家文、原审第三人信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司、信和财富投资管理（北京）有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏靖的委托诉讼代理人肖渊、被上诉人吴家文的委托诉讼代理人王明星到庭参加诉讼，原审第三人信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司、信和财富投资管理（北京）有限公司经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏靖上诉请求：夏靖上诉请求：撤销原判，改判被上诉人吴家文支付借款本金77000元、违约金5502元、律师费8085元，合计90587元（违约金、罚息暂计算至2015年12月10日，之后以每月应还金额为基数按年利率24%计算，利随本清），本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误、将被上诉人应承担的举证责任分配给上诉人。一审认为“原告夏靖对于质押车辆处理的时间、地点、变卖的金额、变卖后金额冲抵的费用、是否经过被告同意等相关问题均未予陈述也未提供相应证据证实，对其主张的被告吴家文还差欠其借款本金77000元的事实未提供相应证据证实”系错误分配举证责任，上诉人作为本案的出借人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人已经向一审法院提交了借款合同、转账凭证等证据，证明上诉人已经依合同履行了自己的义务，而被上诉人是否偿还本金及利息，偿还了多少的证明责任在于被上诉人一方，被上诉人在一审第二次开庭时不到庭参加诉讼，是其放弃自己的诉讼权利，一审驳回上诉人的诉请无法律依据。二、上诉人起诉的违约金只计算到2015年12月10日，并提交律师费发票，不存在无法核实的情况。上诉人于2016年1月11日起诉，诉状中明确到2015年12月10日被上诉人逾期还款63天，产生违约金14541元，罚息4126.5元，律师费8085元，其中违约金、罚息约定过高，自愿调整到符合法律规定范围内，且只主张违约金一项为5502元（131000元×24%÷12个月÷30天×63天）。计算违约金的时间是在处理质押物之前，计算方式及期限明确，不存在无法核实的情形。同时一审提交的律师费发票用以证明上诉人为追回借款委托律师代理诉讼支付8085元的事实，一审判决书对该份证据确认，但是却不能核实相应的代理费。被上诉人吴家文辩称，上诉人的上诉请求及理由没有法律依据，一审法院程序错误。从一审庭审笔录可以看出，上诉人变更了诉讼请求，我方并未得到相应的举证期限。一审法院审理期限严重超期，在第一次的庭审笔录中，宣布的是闭庭而非休庭，第二次的庭审笔录无法看出基于什么原因而开庭。一审法院认定事实不清，从第二次的庭审笔录中可以看出，上诉人未依照双方签订的汽车质押合同第五章的规定履行合同而是将我方车辆私自处置，处置车辆时也并未通知我方并达成合意价格。我方车辆评估价款为175000元，质押给上诉人贷款126783.10元，上诉人私自处置车辆的行为违背了合同的约定。我方对于车辆是谁卖的谁买的，交易价格是多少，交易地点是哪里，是否过户等问题均不知晓。上诉人认为我方尚欠其70000余元借款并无法律依据，该部分的举证责任应由上诉人承担。依据上诉人的陈述，上诉人在一审中已将车辆变卖，而我方当事人在一审尚未结案时人身自由就受到了限制，并不知晓一审的判决结果。对于律师费问题，根据贵州省律师行业的收费行情以及黔价费258号文件的规定，因258号文件尚未失效，律师费应当依照该文件标准进行计算。一审第二次庭审笔录中，因上诉人陈述律师收费未根据贵州省律师收费办法予以计算，故一审无法查实收费情况属于情理之中。上诉人的一审起诉书中违约金的计算是错误的，我方将保留车辆的评估价扣除贷款及违约金之后余下的款项的诉权。综上，一审法院程序错误，认定事实不清，请求依法发回一审法院重新审理，届时我方将提起相应的反诉请求。原审第三人信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司、信和财富投资管理（北京）有限公司未到庭陈述。夏靖向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告借款本金131000元、违约金5502元、律师费8085元，合计144587元(违约金、罚息暂计算至2015年12月lO日，之后的违约金、罚息以每月应还金额为基数按年利率24％计算，利随本清)；2.判令原告有权对拍卖、变卖被告所提供的质押物的价款优先受偿；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，2015年9月9日，被告吴家文（甲方）与第三人信和汇金信息咨询（北京）有限公司（乙方）、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（丙方）、信和惠民投资管理（北京）有限公司（丁方）、信和财富投资管理（北京）有限公司（戊方）签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续和提供借后跟踪服务；丙方为甲方实现成功借款出具审核意见；丁方为甲方提供出借人推荐，促成交易，以及还款管理等客户服务；戊方在甲方提供出借人相关出借意向信息来源并执行委托扣划服务。甲方经丁方推荐，与特定的借款人于2015年9月9日签署《借款协议》（借款金额为壹拾叁万壹仟元）。甲方在获取《借款协议》约定的款项时应向乙方支付咨询费1313.67元、向丙方支付审核费65.68元、向丁方支付居间服务费59l.15元、向戊方支付信息服务费1313.67元，上述综合服务费共计3284.17元，经甲方同意，甲方授权借款人向甲方提供本金的当日一次性将咨询费、审核费、居间服务费和信息费从借款本金中扣除由出借人代为支付给乙方、丙方、丁方和戊方。2015年9月9日，原告夏靖（乙方）和被告吴家文（甲方）签订合同编号：质(黔)借字(2015)第02010015号《借款协议》，约定：甲方向乙方借款，借款本金131000元，借款期限30天，自2015年9月9日到2015年10月8日，综合服务费提款时一次性支付。同时约定其他相关权利义务。同时，原告与被告签订合同编号：质(黔)借字(2015)第02010015《汽车质押合同》，被告自愿将自有思铂睿DHW7243CUASB轿车(车牌号码：贵Ｂ×××××)质押给原告，在担保范围内向原告承担全部担保责任。《汽车质押合同》签订后，被告将车辆交付给第三人在六盘水市的工作人员。2015年9月9日，原告夏靖将借款127083.1元通过银行转账方式转入被告吴家文指定的银行账户内。同日，原告代替被告分别向第三人信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司、信和财富投资管理（北京）有限公司支付咨询费、审核费、居间服务费、信息服务费共计3284.17元。事后，被告吴家文未偿还原告借款本息，故原告诉至一审法院。另查明：原告为本案诉讼，委托贵州长空律师事务所指派律师代理其诉讼，支付代理费8085元。一审庭审中，原告夏靖自认其已在案件审理过程中处理了吴家文用于质押的车辆，但是对于质押车辆处理的时间、地点、变卖的金额、变卖后金额冲抵的费用、是否经过被告同意等相关问题均未予陈述也未提供相应证据证实。原告夏靖主张被告吴家文还差欠借款本金77000元也未提供相应证据证实。一审法院认为，被告吴家文通过第三人设立的平台向原告夏靖借款的事实，被告吴家文不持异议，在起诉时原告主张被告尚欠其借款本金131000元，但是在审理过程中原告夏靖自认其已在案件审理过程中处理了吴家文用于质押的车辆，原告夏靖对于质押车辆处理的时间、地点、变卖的金额、变卖后金额冲抵的费用、是否经过被告同意等相关问题均未予陈述也未提供相应证据证实，对其主张的被告吴家文还差欠其借款本金77000元的事实未提供相应证据证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”所以，依原告夏靖提交的现有证据，不能证明被告现尚欠原告借款本金77000元的主张，进而无法核实相应的利息及律师代理费，故对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告夏靖诉讼请求。案件受理费3192元，由原告夏靖负担。（原告已预交）二审中，上诉人夏靖、被上诉人吴家文、原审第三人信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理（北京）有限公司、信和财富投资管理（北京）有限公司未向本院提交证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是：上诉人的一审诉讼请求是否应当得到支持。本院认为，上诉人夏靖与被上诉人吴家文签订借款协议之后，被上诉人吴家文将质押车辆交于上诉人处，在被上诉人吴家文未能还款的情况下，上诉人夏靖将车辆进行了处置，以上事实双方均予以认可。一审中，上诉人夏靖主张被上诉人吴家文偿还借款，但却未如实陈述质押车辆被处置后的变卖金额、去向等情况，也拒不提供证据予以证实，因此，对被上诉人吴家文尚未偿还的借款金额无法认定，相应的违约金及律师代理费亦无法核实，一审将该举证责任分配给上诉人并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人吴家文提出的一审追加第三人及变更诉讼请求违反诉讼程序的问题。为查明案件事实，法院可依职权追加第三人参与诉讼，故本案不存在程序违法的问题。一审审理过程中，上诉人将质押的车辆进行处置后，借款得到了部分偿还，故其放弃对被处置车辆的拍卖、变卖价款的优先受偿权并相应地调整主张的欠款金额系放弃部分诉讼请求，是上诉人对自身权利的处分，并不存在变更诉请的情形，一审程序并无不当。综上所述，上诉人夏靖的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2065元，由上诉人夏靖负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 罗 光审判员 邓少旭二〇一七年六月十二日书记员 张春梅 更多数据：搜索“”来源：