（2016）豫民终1408号

裁判日期: 2017-06-12

公开日期: 2017-07-03

案件名称

河南省建筑安装工程有限公司、河南国龙矿业建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省高级人民法院

所属地区

河南省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

河南省建筑安装工程有限公司,河南国龙矿业建设有限公司,河南中美铝业有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省高级人民法院民事判决书（2016）豫民终1408号上诉人（原审原告）:河南省建筑安装工程有限公司，住所地：河南省郑州市纬五路16号附6号。法定代表人：赵天福，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。上诉人（原审被告）：河南国龙矿业建设有限公司，住所地：河南省永城市产业集聚区（侯岭乡）。法定代表人：王俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军权，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：方翔，河南中豫律师事务所律师。原审第三人：河南中美铝业有限公司，住所地：河南省登封市告城镇。法定代表人：陈辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂玉岭，该公司工作人员。上诉人河南省建筑安装工程有限公司（以下简称省建筑安装公司）因与上诉人河南国龙矿业建设有限公司（以下简称国龙矿建公司）及原审第三人河南中美铝业有限公司（以下简称中美铝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）商民一初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人省建筑安装公司的委托诉讼代理人刘国强、上诉人国龙矿建公司的委托诉讼代理人王军权、原审第三人中美铝业公司的委托诉讼代理人聂玉岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省建筑安装公司上诉请求：在维持一审判决第一项的基础上，改判国龙矿建公司返还省建筑安装公司工程管理费518418.9元；一、二审诉讼费用由国龙矿建公司承担。事实和理由：一、一审判决国龙矿建公司提取省建筑安装公司工程管理费没有事实及法律依据。1、省建筑安装公司系独立承担民事权利义务的主体，与国龙矿建公司签订工程分包合同后，独立组织人员施工，按期完成了施工任务，不存在国龙矿建公司收取管理费的事实基础。2、虽然双方签订的分包合同约定有收取管理费的条款，但包括该条款在内的整个分包合同是由国龙矿建公司单方提供，属格式条款，应认定该条款约定无效。3、国龙矿建公司主张收取的管理费含税，但未提供代缴相关税款的证据，代缴税款的事实不成立。退一步讲，即使允许其代缴税款，但代缴比例高于法定纳税标准的，应予返还。二、一审判决省建筑安装公司分担部分案件受理费、鉴定费有失公平。案涉工程于2008年3月交付后，国龙矿建公司迟迟不予办理工程结算，欠付巨额工程款未予支付，省建筑安装公司被迫提起诉讼，并申请工程造价鉴定，责任在于国龙矿建公司，故本案诉讼费与鉴定费全部应由国龙矿建公司承担。国龙矿建公司辩称，一、省建筑安装公司将案涉工程非法转包给刘现增，应将其违法所得予以收缴。二、国龙矿建公司作为案涉工程的总承包人，有权向省建筑安装公司收取管理费。三、省建筑安装公司对案件受理费、鉴定费提出上诉，二审法院不应受理。国龙矿建公司上诉请求：请求依法改判或撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审判决认定部分事实及工程价款错误。1、案涉工程是由国龙矿建公司从中美铝业公司处承包后又分包给省建筑安装公司，双方签订的分包合同约定工程价款是以中美铝业公司审定的工程造价为依据。并且省建筑安装公司施工代表刘现增与中美铝业公司经结算形成的“中美铝业竣工结算书”，已确认案涉工程结算金额为11047710元。一审法院无依据强行启动司法鉴定程序，增加了当事人的诉讼成本，使国龙矿建公司承担远高于中美铝业公司实际支付的工程价款，对国龙矿建公司极不公平。2、一审鉴定过程中，一审法院未将国龙矿建公司与中美铝业公司签订的《建筑工程承包合同》（以下简称承包合同）与其他材料一并移交给鉴定机构。鉴定意见将众多只有工作联系单而无有效签证的工程全部计入工程量，并且多处取费标准违反了定额计算规则，该鉴定意见不能作为定案的依据。另外，一审判决对于土方工程量以及是否存在竣工图的事实亦未查清。3、国龙矿建公司与中美铝业公司签订的承包合同以及与省建筑安装公司签订的分包合同均约定“费用只计取综合基价的95%”，故该鉴定意见作出后，一审判决也应按照上述约定确认案涉工程的最终价款。二、一审判决从案涉工程交付之日起计算欠付工程款的利息缺乏事实及法律依据。1、双方签订的分包合同第四条第2款约定：质保金为工程造价的5%，审计费为工程造价的10%。因合同未约定质保期，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，案涉工程系水源地工程，有防止渗漏、污染物渗入水源的要求，保修期应为5年。从2008年3月31日案涉工程交付之日，至2013年4月1日质保期满之日起，才能开始计算工程造价5%质保金的利息。关于10%的审计预留费用，因案涉工程审计尚未完成，该部分费用的支付条件尚不具备，故不应支付利息。2、中美铝业公司于2010年5月27日完成了内部审计，根据双方的上述约定，国龙矿建公司扣除质保金与审计预留费用后，在中美铝业公司未足额付款的情况下，已先行垫付给省建筑安装公司。由于双方签订的分包合同中未约定最终的审定期限，现最终审定结果尚不明确，故剩余款项未予支付的责任并不在于国龙矿建公司。一审判决国龙矿建公司承担未付款部分的利息没有事实及法律依据。三、省建筑安装公司将资质出借给本案诉讼代理人刘现增，并将其分包的工程转包给了刘现增，属于严重违反建筑法的违法行为，其违法所得应予没收。四、一审判决对于国龙矿建公司请求省建筑安装公司提供工程款发票的反诉请求未予处理，属于漏判。二审庭审后，国龙矿建公司明确其上诉请求为：改判确认国龙矿建公司暂应支付省建筑安装公司工程款的数额为1169852.39万元，并承担其中质保金65081.39元从2013年4月1日起的利息。另外，因最终审计尚未确定，若最终审计结果超过上述工程价款，国龙矿建公司愿意补足差额，如最终审计结果低于上述工程款，国龙矿建公司有权向省建筑安装公司追偿超付部分。省建筑安装公司辩称，一、一审法院依法启动鉴定程序合法。国龙矿建公司参与鉴定机构的选定，并对鉴定意见初稿多次提出意见，鉴定机构采纳了国龙矿建公司的意见。一审法院组织当事人对鉴定意见质证时，国龙矿建公司未提出实质性意见，故一审鉴定程序合法，鉴定结果有据，应当作为定案的依据。二、省建筑安装公司未参与国龙矿建公司与中美铝业公司签订的承包合同，该承包合同对省建筑安装公司没有约束力，而且省建筑安装公司与国龙矿建公司签订的分包合同亦未约定以该承包合同作为结算依据。退一步讲，即使国龙矿建公司以该承包合同为抗辩，因其在一审中未提交该承包合同，二审不应当将该承包合同纳入审查认定的范围。故国龙矿建公司主张以该承包合同作为结算依据并收取省建筑安装公司管理费没有事实及法律依据。三、案涉工程于2008年3月已交工，国龙矿建公司以内部审计为由拖欠工程款至今，已严重违约。一审判决从案涉工程交付之日起计算欠付工程款利息于法有据。请求驳回国龙矿建公司的上诉请求，依法支持省建筑安装公司的上诉请求。中美铝业公司述称，本案涉及两份合同，一份为中美铝业公司与国龙矿建公司签订的承包合同，一份为省建筑安装公司与国龙矿建公司签订的分包合同，中美铝业公司作为担保方在该合同上加盖了公章。中美铝业公司与上述合同均有关系。案涉工程由省建筑安装公司施工，国龙矿建公司负责施工管理并与中美铝业公司进行工程结算。案涉工程价款结算应当以中美铝业公司与国龙矿建公司签订的承包合同为依据。二、案涉工程施工过程中，土方工程是由施工所在地的村委会组织村民施工。由于省建筑安装公司未将土方工程款支付给当地村民，致使村民堵路，但一审判决对此事实未予提及。请求二审法院依据合同约定依法处理本案。省建筑安装公司向一审法院起诉请求：一、判令国龙矿建公司支付剩余工程款4126613.54元及从工程实际交付之日至判决生效之日的利息1701721.29元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计算至起诉之日）；二、由国龙矿建公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2007年3月，省建筑安装公司与国龙矿建公司签订《工程内部承包合同》一份，约定：一、工程名称：中美铝业公司山下水源地土建工程；二、工程地点：登封市告城镇蒋庄村；三、工程内容：山下水池全部土建工程内容；四、1、承包方式：本工程实行包工、包部分材料（水泥、钢材由建设单位供给）、包工期、包质量、包安全的方式承包；2、价款确定原则：甲方（即国龙矿建公司）按建设单位审定的工程造价的6.3%（含税）提取乙方（即省建筑安装公司）的管理费，预留乙方的质保金及审计费按甲方与建设单位的合同执行（质保金为工程造价的5%，审计费为工程造价的10%）；关于工程价款支付与结算，约定：乙方必须具备两个月以上的垫资能力，施工开始后两个月后甲方依据建设单位审验的工程进度并结合与建设单位资金结算情况支付乙方部分工程款。合同还约定了其他内容。合同签订后，省建筑安装公司依约完成了合同约定的工程，工程经过验收合格并于2008年3月31日移交国龙矿建公司及中美铝业公司。国龙矿建公司支付工程款9181851.88元，扣除省建筑安装公司垫付的合同约定应由国龙矿建公司支付的材料款后，实际支付工程款5050000元，下余工程款未予支付。另查明，经工程造价鉴定，涉案工程价款为8228872.13元。省建筑安装公司为此支付鉴定费用100000元。一审法院认为，省建筑安装公司与国龙矿建公司签订的《工程内部承包合同》实为分包合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。省建筑安装公司已按合同约定履行了全部合同义务。中美铝业公司虽认为水源地土方回填并非由省建筑安装公司施工，但未提交证据证明。国龙矿建公司应依约定支付工程款。国龙矿建公司虽称其未付款的原因是未按合同约定完成审计所致，但导致审计未能进行的原因并不在于省建筑安装公司，国龙矿建公司未支付工程款的行为构成违约。因双方至工程完工至今已8年多时间，尚未能完成审计，国龙矿建公司称应按审计的工程价款进行支付的抗辩观点不能成立，一审法院不予支持。虽然合同约定“预留乙方的质保金及审计费按甲方与建设单位的合同执行”，因审计未实际进行，国龙矿建公司预留审计预留金不应支持。国龙矿建公司称应按鉴定工程价款的95%，扣除已付工程款后的数额支付工程款，无证据证明。根据双方签订的承包合同的相关约定，预留质保金及审计费按国龙矿建公司与中美铝业公司的合同执行，但并未约定工程价款按国龙矿建公司与中美铝业公司的合同执行，故国龙矿建公司称应按鉴定工程价款的95%支付工程价款，不符合双方合同的约定。根据河南博达工程管理咨询有限公司作出的豫博建价鉴字（2016）001号工程造价鉴定意见书，涉案工程价款为8228872.13元，扣除已支付的5050000元，下余工程款数额为3178872.13元。关于工程管理费，双方约定国龙矿建公司应提取工程管理费，并不违反法律规定，应按双方约定执行。因中美铝业公司并未对工程造价进行审定，工程管理费数额应按鉴定的工程价款为基数进行计算，即8228872.13元×6.3%＝518418.9元。故国龙矿建公司应向省建筑安装公司支付的工程款数额为2660453.2元。关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。国龙矿建公司欠付省建筑安装公司工程款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”涉案工程于2008年3月31日交付，应自2008年3月31日起计付利息。省建筑安装公司主张自2008年3月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息的诉讼请求成立，一审法院予以支持。综上，省建筑安装公司关于国龙矿建公司支付下欠工程款及利息的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、国龙矿建公司于判决生效之日起十日内支付省建筑安装公司下欠工程款2660453.23元及利息（利息自2008年3月31日起计算至判决限定的履行期间届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回省建筑安装公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52599元，鉴定费100000元，共计152599元，由省建筑安装公司负担29000元，国龙矿建公司负担123599元。本院二审审理期间，国龙矿建公司提交了与中美铝业公司签订的承包合同。本院组织当事人对该证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、本院对于国龙矿建公司与中美铝业公司签订承包合同的真实性予以确认。国龙矿建公司与中美铝业公司签订的承包合同第一条第7款第（1）项约定：“土建工程定额参照《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版），费用只计取定额综合基价的95%、价差、税金等”；第十条第1款约定：“待工程全部竣工验收合格后，拨付至已完工程价款的85%，预留10%审计预留金，待竣工审计结束后一次结清，预留5%作为工程质量保险金，工程竣工验收合格之日起满一年，无质量问题，一个月内结清余款。”二、案涉工程经竣工验收合格后，省建筑安装公司于2008年6月14日向国龙矿建公司提交了“水源地生产供水系统工程竣工结算书等竣工结算资料。一审庭审中，中美铝业公司陈述案涉工程于2012年开始进行外部审计，在审计过程中省建筑安装公司、国龙矿建公司共同将审计资料送至审计机构，因国龙矿建公司未积极配合导致审计至今尚未完成。国龙建筑安装公司称因中美铝业公司未及时对案涉工程进行审计，导致案涉工程价款一直未能确定，责任不在国龙矿建公司。二审庭审中，国龙矿建公司与中美铝业公司称双方已完成了内部审计及对案涉工程价款的结算。三、一审中，国龙矿建公司反诉请求省建筑安装公司为其开具9181851.88元的发票，并以生效判决确认的国龙矿建公司应向省建筑安装公司支付的工程款金额向国龙矿建公司开具发票，因国龙矿建公司未交纳反诉费，一审裁定按国龙矿建公司撤回反诉处理。二审庭审中，国龙矿建公司明确表示对于其一审反诉请求不再主张。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于一审依据鉴定意见，判决国龙矿建公司支付省建筑安装公司工程款2660453.23元及利息是否正确的问题。国龙矿建公司经中美铝业公司同意，将其承包中美铝业公司的部分工程交由省建筑安装公司施工，双方签订的《工程内部承包合同》实为工程分包合同。该分包合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。国龙矿建公司主张省建筑安装公司将建筑施工企业资质出借给其委托诉讼代理人刘现增，并将工程转包给了刘现增的证据不足，本院不予认定。该合同签订后，省建筑安装公司按照合同约定将案涉分包工程施工完毕，经验收合格已交付给国龙矿建公司及中美铝业公司。国龙矿建公司应按照该合同约定向省建筑安装公司履行付款义务。一、关于鉴定意见能否作为认定工程价款的依据问题。首先，国龙矿建公司依据其提供的中美铝业公司结算书、刘现增明细账及谈话录音，主张案涉工程价款经中美铝业公司与省建筑安装公司施工代表刘现增结算已确认结算金额为11047710元。省建筑安装公司对此事实不予认可，且国龙矿建公司提供的证据不足以证明其上述主张，本院不予认定。其次，双方签订的分包合同第四条第2款约定“国龙矿建公司按中美铝业公司审定工程造价的6.3%（含税）提取省建筑安装公司的管理费。”并未约定案涉工程价款是按照中美铝业公司审定的价款，或者按国龙矿建公司主张其与中美铝业公司签订的承包合同约定的“土建工程定额参照《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版），费用只计取定额综合基价的95%”的计价标准为结算依据。由于双方签订的分包合同中对于工程价款的计价标准或计价方法约定不明确，又因双方与中美铝业公司对于案涉工程价款进行审计未能完成，且双方未能协商一致，一审法院根据省建筑安装公司的申请，委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定意见以《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）以及施工期间当地建设行政主管部门发布的建设工程计价标准或计价方法结算工程价款于法有据，该鉴定意见可以作为认定工程价款的依据。国龙矿建公司上诉提出鉴定意见存在多计取工程量等问题，但在上诉状、二审庭审以及庭后提交的代理词中均未明确提出，而且鉴定意见按照部分实际发生的工程量据实计算工程价款并不违反合同约定及法律规定，国龙矿建公司上诉主张鉴定意见将无有效签证的工程量计入工程造价，以及部分取费标准违反定额计算规则的理由不成立，本院不予支持。故此，一审判决依据该鉴定意见确认案涉工程价款为8228872.13元并无不当，本院予以维持。关于国龙矿建公司与中美铝业公司之间对于案涉工程价款的结算问题，因省建筑安装公司未参与亦不认可，故该结算结果对于省建筑安装公司不具有约束力。二、关于一审判决国龙矿建公司支付省建筑安装公司工程款2660453.23元及利息是否正确的问题。首先，关于工程管理费应否从应付工程款中予以扣除的问题。双方签订的分包合同约定“国龙矿建公司按中美铝业公司审定工程造价的6.3%（含税）提取省建筑安装公司的管理费。”因双方与中美铝业公司对于案涉工程价款进行审计未能完成，且三方当事人对于工程价款的结算未能协商一致，一审判决按照鉴定工程价款8228872.13元的6.3%（含税）计取工程管理费518418.9元（含税），从应付工程款中予以扣除并不违反双方的约定，本院予以维持。省建筑安装公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。其次，关于预留审计费与质保金的期间及应否返还的问题。省建筑安装公司与国龙矿建公司签订的分包合同第四条第2款约定：“预留省建筑安装公司的质保金及审计费按国龙矿建公司与中美铝业公司的合同执行（质保金为工程造价的5%，审计费为工程造价的10%）。”而中美铝业公司与国龙矿建公司签订的承包合同约定：“预留10%的审计预留金，待竣工审计结束后一次付清；预留5%作为工程质量保修金，工程竣工验收合格之日起满一年，无质量问题，一个月内结清余款。”案涉工程于2008年3月31日经竣工验收合格，省建筑安装公司于2008年6月14日向国龙矿建公司提交了竣工结算资料，但国龙矿建公司对于案涉工程价款未与省建筑安装公司及时结算，且非因省建筑安装公司一方的原因导致工程价款的审计未能完成，故省建筑安装公司与中美铝业公司约定预留审计费与质保金，本院确定按照鉴定工程造价8228872.13元的10%与5%分别计算，即预留审计费为8228872.13元×10%=822887.2元、质保金为8228872.13元×5%=411443.6元。其中预留审计费822887.2元的期间与返还问题。由于国龙矿建公司与中美铝业公司对于工程价款的审计期限约定不明，本院参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款“工程竣工结算审查期限”第3项“500万元-2000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天”的规定，确认自国龙矿建公司于2008年6月14日接到省建筑安装公司的竣工结算资料之日起30日内视为审核工程价款的合理期间，逾期后该预留的审计费822887.2元应予返还，国龙矿建公司上诉主张预留审计费的返还条件不具备的理由不成立，本院不予支持。关于预留质保金411443.6元的期间与返还问题。按照当事人关于“预留5%作为工程质量保修金，工程竣工验收合格之日起满一年，无质量问题，一个月内结清余款”的约定，因案涉工程于2008年3月31日竣工验收合格，故该质保金应于2009年5月1日起应予返还。综上，案涉工程价款为8228872.13元，扣除省建筑安装公司向国龙矿建公司支付的工程管理费518418.9元、国龙矿建公司已付工程款505万元，一审判决认定国龙矿建公司还应向省建筑安装公司支付工程款2660453.2元正确，本院予以维持。最后，关于工程款利息的计算问题。如上所述，扣除本院确定的预留审计费822887.2元与质保金411443.6元的上述期间，自案涉工程于2008年3月31日竣工验收之日起至2008年7月14日，以1426122.4元（2660453.2元-822887.2元-411443.6元）为基数；自2008年7月15日至2009年4月30日，以2249009.6元（2660453.2元-411443.6元）为基数；自2009年5月1日起至实际履行完毕之日止，以2660453.2元为基数，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审判决工程款的利息计算有误，本院予以纠正。综上所述，省建筑安装公司的上诉请求不能成立，国龙矿建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第177号民事判决第二项；二、变更河南省商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第177号民事判决第一项为：河南国龙矿业建设有限公司于本判决生效后十日内支付河南省建筑安装有限公司工程款2660453.2元及利息（自2008年3月31日起至2008年7月14日，以1426122.4元为基数；自2008年7月15日至2009年4月30日，以2249009.6元为基数；自2009年5月1日起至实际履行完毕之日止，以2660453.2元为基数，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回河南省建筑安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费52599元，由河南省建筑安装工程有限公司负担29000元，河南国龙矿业建设有限公司负担23599元；鉴定费100000元，由河南国龙矿业建设有限公司负担。二审案件受理费61583.19元，由河南省建筑安装工程有限公司负担9583.19元，河南国龙矿业建设有限公司负担52000元。本判决为终审判决。审　判　长　　杨　刚审　判　员　　林春霞代理审判员　　吕　强二〇一七年六月十二日书　记　员　　马亚亚百度搜索“”