（2016）苏06民终637号
裁判日期: 2017-06-12
公开日期: 2017-07-28
案件名称
袁飞与江苏恒生地产有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
江苏省南通市中级人民法院
所属地区
江苏省南通市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
袁飞,江苏恒生地产有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终637号上诉人（原审原告）：袁飞，男，1983年6月26日生，汉族，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：江苏恒生地产有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：蒋根宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李劲，该公司法务。委托诉讼代理人：冯建强，江苏启星律师事务所律师。上诉人袁飞因与被上诉人江苏恒生地产有限公司（以下简称恒生地产公司）劳动争议一案，不服南通市通州区人民法院(2015)通民初字第00374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁飞上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由恒生地产公司承担。事实和理由：1.关于二倍工资。一审法院片面相信了恒生地产公司提供的那份伪造的聘用合同，而没有对事实作出应有的调查。庭审中其多次指出这份聘用合同书不是原先签订的那份，而是由恒生地产公司一手伪造的（该公司在合同的第二页、第三页加入新的条款），就是为了达到逃避劳动法律制裁的目的。而且，其与包括已离职和仍在职的同事至今都没有拿到过签订的劳动合同文本，恒生地产公司以各种理由推诿，甚至还威胁说，再要提合同的事，以后就不要在其公司工作了。基于以上事实，恒生地产公司举证的聘用合同书无法律效力。支付二倍工资属于惩罚性质，应当得到支持。2.关于加班工资。首先，事实情况是考勤记录都是由用人单位统一管理，如果恒生地产公司不提供完整的考勤记录，理应承担相应的责任，而不能因为打卡记录不完整，就否认其以现有的考勤记录证明其加班加点的事实。其次，整个房地产销售行业普通的规律是客户休息的时候就是业务员最忙的时候，所以中午都不安排休息，其与同事轮流吃完中饭后就回到各自工作岗位继续接待客户。一审法院又片面采信了恒生地产公司提供的所谓证据（聘用合同、员工管理办法、加班审批表、考勤记录），即恒生地产公司根据其加班工资的诉讼请求抽走《聘用合同书》的第二页，然后在该页第三条“工作时间和休息休假”的打印件上添加加班审批制度的相关内容，而对其指出的恒生地产公司所举证据的真实性却不予调查，显失公正。至少从恒生地产公司提供的不完整的电子考勤记录来看，一审法院可以根据举证的部分考勤记录来统计其加班加点时间进而计算加班工资。但一审法院却以其从事销售工作，其工资组成是月基本工资加业绩提成，即使存在其自行加班加点的情形，恒生地产公司也无需另行支付加班工资为由，对其加班工资的主张不予支持，显然有意偏袒本地企业。难道说从事销售工作就不应该有加班工资？必须得在合同中明确写明了才可以主张加班工资？恒生地产公司举证的所谓《聘用合同书》中约定，其周一至周五每天上班6.5小时，周六上半天班3小时，每周工作时间为35.5小时。但其实际工作时间是按照《水岸花都销售日常制度》中考勤制度的规定执行的，售楼处正常上班时间上午八点半到下午五点（每天8.5小时），中午不休息。置业顾问每周安排一天休息（每周工作51小时），超过了劳动合同法的规定11小时（51-40），严重侵害了其权益。3.赔偿金计算基数，依法应按其应发工资进行计算，即基本工资+加班工资为基数。4.关于未缴纳社会保险费和住房公积金造成的经济损失问题。其在恒生地产公司工作了11.1个月，该公司只为其以南通市通州区最低标准缴纳了2015年1月-5月5个月的社会保险，没有按照其实际工资缴纳，余下的6.1个月的社会保险是其自己补缴，恒生地产公司的行为严重违反了社会保险法的相关规定。按照《南通市住房公积金缴存实施细则》通金管〔2010〕71号文件要求，恒生地产公司应当为其缴存住房公积金。恒生地产公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回袁飞的上诉请求。袁飞向一审法院起诉请求：判令恒生地产公司：1.支付二倍工资中的一倍38560元；2.支付2014年7月11日至2015年6月15日差额工资700元；3.支付加班工资9125元及利息损失；4.支付违法解除劳动合同赔偿金7714元及代通知金3857元；5.赔偿因未缴纳社会保险的经济损失5778元及未缴纳住房公积金的损失2640元；6.支付竞业限制经济补偿9454元；7.承担证人出庭作证的交通费、误工费1000元。一审法院认定事实：袁飞于2014年7月11日起到恒生地产公司所属水岸花都项目部从事置业顾问工作。2014年7月15日双方签订了聘用合同书。2015年5月31日，袁飞向恒生地产公司发函，要求恒生地产公司为袁飞补缴社会保险和住房公积金。2015年6月1日-10日，袁飞因妻子生产未上班。2015年6月10日，恒生地产公司以袁飞2015年5月份累计旷工达到3次、6月份请假未提前办理手续，严重影响工作为由，决定与袁飞解除劳动合同，并要求袁飞在6月15日前做好工作移交。2015年6月13日，袁飞按照恒生地产公司的要求办理了工作移交手续。2015年8月31日，恒生地产公司向袁飞发出解除竞业限制协议的函，袁飞于2015年9月7日收到该函。一审法院认为，一、关于二倍的工资。袁飞自认2015年1月1日恒生地产公司与其签订了劳动合同，但恒生地产公司提供的聘用合同书上签署的时间为2014年7月15日，袁飞认为恒生地产公司更换聘用合同的内容，依据不足。袁飞要求恒生地产公司支付其二倍工资，没有事实依据，不予支持。二、关于工资差额。双方合同约定袁飞月工资标准为3000元，袁飞从2014年7月11日工作至2015年6月13日，应得工资总额为33300元，恒生地产公司已支付袁飞工资32600元（另支付降温费500元、春节福利1000元），恒生地产公司应支付袁飞工资差额700元。三、关于加班工资及利息。袁飞以考勤记录（打卡记录）证明其平时加点，周六、周日加班的事实，但打卡记录并不完整，其根据打卡记录计算平时加点时间时未扣除中午休息时间。双方合同约定，工作时间内未完成的可自行加班完成，但不视为有效加班。如用人单位确需要加班的，需在加班前填写《员工加班审批表》报领导审批，审批通过后方可视为加班。袁飞未能提供这方面的证据。袁飞从事的是销售工作，其工资组成是月基本工资加业绩提成，即使存在袁飞自行加班加点的情形，恒生地产公司也无需另行支付加班工资。四、关于赔偿金及代通知金。恒生地产公司认为袁飞2015年5月份累计旷工达到3次，依据不足。恒生地产公司也没有证据证明其解除袁飞的劳动合同已事先通知工会。故恒生地产公司应支付袁飞违法解除劳动合同赔偿金6000元（3000元×2）。袁飞主张恒生地产公司另行支付代通知金没有依据。五、关于社会保险和住房公积金。社会保险和住房公积金缴纳问题，不属于法院受理民事案件的范围，故不予理涉。六、关于竞业限制经济补偿。双方合同中已明确约定，袁飞应在劳动合同解除后的2年内遵守竞业限制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同中约定了竞业限制，但未约定解除劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。根据上述规定，恒生地产公司应支付袁飞2015年6月14日至9月7日期间的竞业限制经济补偿4564元（1630元×2.8月）、额外支付袁飞3个月竞业限制经济补偿4890元（1630元×3月），合计9454元。七、证人未出庭作证，未实际发生交通费、误工费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条的规定，判决：一、恒生地产公司于判决生效后10日内支付袁飞工资差额700元、赔偿金6000元、竞业限制经济补偿9454元，合计16154元；二、驳回袁飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由袁飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于二审中出庭作证的证人沙某、安某的证言的证明力，本院将围绕二审中本案的争议焦点结合其它证据在本院认为部分作出认定。本院对一审查明的基本事实予以确认。二审另查明，双方当事人之间的聘用合同书约定，（第三条）乙方（袁飞）的工作岗位采用责任制工作制，每周工作时间为周一至周五08：30-11:30，13:30-17：00，周六08：30-11:30。乙方须按时完成工作任务，工作时间内未完成的可自行加班完成，但不视为有效加班。如用人单位确实有需要乙方加班的，可以通过调休或者加班费的形式进行补偿，但需乙方在加班前填写《员工加班审批表》报领导审批，审批通过后方视为加班。（第四条）合同期内乙方的月基本工资为3000元（试用期月基本工资为3000元）。……合同期内业绩提成按每套实际售出房源客户实际到账金额根据业绩考核管理办法发放。考核管理办法如下：……（第五条）奖金将根据公司业绩由公司决定。经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.一审判决未支持袁飞主张的未签订劳动合同的双倍工资是否正确？2.原审未支持加班工资是否正确？3.原审计算违法解除劳动合同的赔偿金是否正确？4.袁飞要求恒生地产公司赔偿该公司未缴纳社会保险和住房公积金的损失是否应该支持？本院认为，关于争议焦点1。恒生地产公司一审中提供的聘用合同书可以证明双方于2014年7月15日签署了劳动合同。袁飞上诉称恒生地产公司对该合同书中部分内容进行了伪造，但其二审中申请出庭作证的证人沙某、安某均称记不清合同内容，袁飞也没有其它证据予以证明，故本院对其上述意见不予采纳。至于上述合同书的签署时间，袁飞一审庭审中称合同是2015年1月补签的，落款时间2014年7月也是应公司的要求写的，上述两位证人出庭作证称合同是2015年1月签订，没有写签订日期，袁飞二审中又称其签名下方的日期不是其签署的。本院认为，袁飞一审中已称其签名下方落款日期为其签署，两位证人未必清楚日期并非其签署，袁飞二审中改称不是其签署本院难以采信，仅凭上述两位证人证言亦难推翻袁飞关于自己签署的日期的陈述。退一步讲，双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，亦不予支持。综上，袁飞要求恒生地产公司支付其二倍工资，没有事实依据，一审对此判决并无不当。关于争议焦点2。双方劳动合同约定，工作时间内未完成的可自行加班完成，但不视为有效加班。如用人单位确实有需要袁飞加班的，可以通过调休或者加班费的形式进行补偿，但需袁飞在加班前填写《员工加班审批表》报领导审批，审批通过后方可视为加班。袁飞未能提供加班审批表，而打卡考勤记录（不完整）以及两位证人出庭证言并不足以证明袁飞存在加班的事实。况且，袁飞为置业顾问工作，其工资组成是月基本工资加业绩提成以及奖金。综上，原审未支持袁飞的加班工资主张，并无不当。关于争议焦点3。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款第一句规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。因此，经济补偿金应以企业正常生产情况下的所发工资为标准，也就是说以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。综上，不管是否存在加班，袁飞要求将加班工资计入工资计算赔偿金都不应支持。关于争议焦点4。袁飞主张恒生地产公司未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费、未缴纳住房公积金，应通过要求征收机构履行征缴义务的行政途径解决，一审法院不予理涉并无不当。袁飞自行缴纳社会保险费后，向恒生地产公司追偿其已缴纳保险费的争议，本质上属“补缴社会保险费”的争议，其应通过要求社会保险征收机构履行征缴义务的行政途径解决。其自行缴纳应由用人单位缴纳的社会保险费，违反了《中华人民共和国社会保险法》等法律规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，对此产生的争议人民法院不予受理。综上所述，袁飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 顾晓威审判员 吴 风审判员 王建勋二〇一七年六月十二日书记员 任蕴涵 更多数据：搜索“”来源：