（2017）苏03民终3598号
裁判日期: 2017-06-01
公开日期: 2018-07-12
案件名称
田石诚与徐州市政建设集团有限责任公司、徐州市市政绿润园林绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
田石诚,徐州市政建设集团有限责任公司,徐州市市政绿润园林绿化工程有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十一条
全文
江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏03民终3598号上诉人（原审原告）：田石诚，男，1962年10月15日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州市政建设集团有限责任公司，住所地徐州市矿大科技园孵化中心9号楼。法定代表人：赵中良，该公司经理。被上诉人（原审被告）：徐州市市政绿润园林绿化工程有限责任公司，住所地徐州市民主北路70号。法定代表人：徐随意，该公司经理。上诉人田石诚诉被上诉人徐州市政建设集团有限责任公司（以下简称市政建设公司）、徐州市市政绿润园林绿化工程有限责任公司（以下简称绿润园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1348号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审终结。田石诚的上诉请求：撤销原裁定。事实与理由：市政建设公司是绿润园林公司的上级管理单位，且剩余工程款已在市政建设公司挂账，市政建设公司是本案适格被告。田石诚一审中提供的徐州正大会计师事务所出具的工程决算审计报告书合法有效，应予采信。一审查明：2012年9月2日，田石诚、韦家彬（乙方）与绿润园林公司（甲方）签订《合同书》，约定：“1、工程概况，1.1、工程名称：徐州大龙湖地产发展项目1a期室外园林景观工程及3a期示范区园林景观工程的机电部分工程；1.2、工程地点：徐州市新城区恒基房地产项目工地；1.3、承包范围：甲方投标报价工程量清单所含机电项目及施工图中相关施工内容的安装及清单以外，需业主签证认可的项目；1.4、承包方式：包工、包辅材、包质量、包安全、包工期；1.5、工期：配合甲方施工，每项工序以相关报批签证的批准时间为起始期；1.7、合同工程价款：（1）施工费用单价：单价按乙方工程量清单综合单价报价执行，工程量按实际产生的工作量项目结算，计价程序按《江苏省安装工程计价表》2004年定额及（2010年江苏省苏建价第494号）配套补充文件执行，本工程按三类工程取费；（2）、对于超出招标工程量清单的变更增加项目及工程量：其实施费用同1.7（1）条款；（3）、甲方在竣工结算支付工程款时，按施工费决算总价的百分之十二（12%）收取综合管理费，本工程费为不含税工程费，乙方不再向甲方提供建设施工发票，由甲方统一向建设方出具包含本合同工程内容的含税发票。2.2、田石诚、韦家彬为乙方驻工地代表，负责合同履行；3.1、孙春雷为甲方驻工地代表，负责合同履行；5.2、工程质量执行标准：按甲方投标的相关规范、条例执行；6、工程设计变更，6.1、施工中甲方需对原工程设计进行变更，应以书面形式向乙方发出变更通知；6.2、乙方按照变更通知，书面提出变更工程量，相应定额子目及相应价款经甲方确认后，按要求施工；7.1工程预付款：工程施工一个月后，根据计量预借部分工程款，以后按业主计量付相应款项；7.3、工程经业主竣工验收合格后，乙方报决算，甲方应在接到竣工决算28天内予以审核并按约付款。7.4、付款方式：由乙方向甲方出具收款收据，甲方向乙方支付现金或转账支票。”合同还对其他事项进行了相关约定。绿润园林公司在该合同甲方一栏盖章并由徐随意签名，田石诚、韦家彬在乙方委托代理人处共同签字。涉案工程于2013年5月23日通过业主验收。绿润园林公司分别通过支票于2012年10月9日支付15000元、2012年10月26日支付15000元，2012年11月21日支付50000元，2013年2月7日支付300000元。田石诚分别于2012年9月29日借款15000元，2013年4月12日借款30000元。另，2014年1月10日，田石诚出具“转款单”一份，载明：“因欠徐随意材料款壹拾伍万陆仟捌佰捌拾壹元肆角柒分，本人同意从徐州市政集团下属徐州市政绿润园林公司所欠我的账款中转给徐随意，由此产生的经济纠纷，由本人承担，特此立据。”以上合计，绿润园林公司共向田石诚支付工程款581881.47元。一审审理过程中，绿润园林公司提出鉴定申请，要求对田石诚所施工范围的全部工程进行工程总造价鉴定。2016年4月12日，徐州公正工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，工程总造价为309499.64元。并说明：1、该鉴定意见依据合同第1.7条（3）的约定为不含税工程造价；2、合同第1.7条（3）中约定“甲方在竣工决算支付工程款时，按施工费决算总价的百分之二十收取综合管理费。”该鉴定意见造价未扣除此部分费用。一审庭审中，田石诚陈述，合同签订后的前期工程是由田石诚、韦家彬两人共同施工，后期工程韦家彬退出，工程是由其本人一个人做的，并称韦家彬是在2013年1月变更承包人的时候退出。之所以起诉市政建设公司的原因是其变更承包人，导致后期承包人不承认。根据田石诚提供的自行制作的工程施工及结算纪事载明的情况，2013年春节过后，工程实际承包人由徐随意变更为陈保业，双方同意按原合同执行。但是田石诚并未提供书面证据予以证实。一审认为，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，应应当有明确的被告。本案中，签订合同一方主体是韦家彬和田石诚，故该二人均应是上述合同的一方当事人，均应承担合同义务，享受合同权利，田石诚称韦家彬在工程后期退出施工，但是没有证据予以证实，故本案还应由韦家彬作为共同原告主张权利。本案两被告即市政建设公司、绿润园林公司均具有独立法人资格，田石诚称系由于市政建设公司的原因导致承包人变更的理由因未提供相应证据予以证实，根据合同相对性原则，市政建设公司不是本案适格的被告主体。由于田石诚、韦家彬不具备工程施工资质，故其二人与绿润园林公司之间签订的合同书因违反法律规定而无效。根据田石诚自述，工程施工过程中，实际承包人变更为陈保业，施工方仍然由田石诚负责，双方同意执行原合同，但是也没有提供相应的书面及其他证据予以证实，故该诉争工程田石诚、韦家彬的另一方合同主体系绿润园林公司还是原告陈述的陈保业尚不能确定。对于徐州公正工程造价咨询有限公司出具的工程总造价309499.64元的鉴定意见，田石诚亦未提供新的证据证实其诉讼主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第二项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回田石诚的起诉。本院认为：田石诚基于与绿润园林公司之间签订的施工合同提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。至于市政建设公司是否应承担责任，应通过要求田石诚明确其对市政建设公司主张权利的请求权基础，然后根据案件事实进行实体判断。虽然案涉于绿润园林公司之间的施工合同系由田石诚、韦家彬作为共同一方签订，但在韦家彬未参加诉讼且田石诚未提供证据证明韦家彬已退出或放弃权利的情况下，可以追加韦家彬为第三人参加诉讼。而不论田石诚关于绿润园林公司的实际承包人是否变更、工程款是否已经付清，即绿润园林公司是否应承担责任，亦均是实体判断理由。综上，一审裁定驳回田石诚起诉的理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1348号民事裁定；二、本案指令徐州市云龙区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 魏志名审判员 苏 团审判员 单德水二〇一七年六月一日书记员 刘禹宏 百度搜索“”