（2016）粤01刑终170号
裁判日期: 2017-06-01
公开日期: 2017-06-07
案件名称
谭某非法持有毒品罪2016刑终170二审刑事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
谭某
案由
非法持有毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终170号抗诉机关（原公诉机关）广州市增城区人民检察院。原审被告人谭某，住广州市天河区。因本案于2015年2月10日被羁押，次日被行政拘留，同年2月25日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现被取保候审。辩护人黄泽润、涂飞，均为广东穗智律师事务所律师。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人谭某犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月30日作出(2015)穗增法刑初字第741号刑事判决。宣判后，原公诉机关广州市增城区人民检察院在法定期间提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员史玉申出庭支持抗诉，原审被告人谭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2015年2月9日21时许，被告人谭某等人应毛某（另案处理）的邀请，驾驶小汽车去到广州市增城区中新镇福和新安村冚社一山头的一栋楼房地下“嗨场”内，吸食毒品“开心水”和k粉。至次日0时许，毛某以每包人民币350元的价格向该“嗨场”的DJ“阿风”（另案处理）购买三包开心粉。因毛某想休息，为方便在场朋友吸食毒品，遂将该三包毒品交给谭某保管。至次日2时许，公安民警在该“嗨场”内当场抓获被告人谭某及同案人毛某等人，并在谭某身上查获白色晶体一包、褐色固体两包〔经检验，白色晶体一包，净重28.31克，检出氯胺酮成分；褐色固体两包，净重74.7克，检出甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分〕。原判认定上述事实的证据有受案登记表；抓获经过；被告人谭某的户籍材料；现场勘验笔录、现场图及现场照片；扣押笔录、扣押清单、证据保全清单；化验检验报告；现场检测报告书；同案人毛某的供述及其对被告人谭某的辨认笔录；被告人谭某的供述及其对同案人毛某的辨认笔录；同案人毛某、被告人谭某指认案发现场的照片等。原判认为，被告人谭某无视国家法律，违反国家毒品管制法规，非法持有含甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分的毒品74.7克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人谭某另非法持有毒品氯胺酮28.31克，酌情从重处罚。被告人谭某有吸毒劣迹，酌情从重处罚。被告人谭某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人谭某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，作出判决：一、被告人谭某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；二、缴获的含甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分毒品74.7克、氯胺酮28.31克予以没收、销毁。广州市增城区人民检察院抗诉认为：被告人谭某明知是他人购买的毒品仍帮忙保管，后公安人员从其身上查获毒品，其构成非法持有毒品罪的正犯，故一审法院认定其为从犯的依据不足；一审法院既认定被告人谭某非法持有含甲基苯丙胺成分的混合毒品74.7克、氯胺酮28.31克的犯罪事实，则依法应对被告人谭某判处七年以上有期徒刑，即使认定被告人谭某为从犯予以减轻处罚，也应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，一审法院判处被告人谭某有期徒刑一年，属于适用法律不当，导致量刑畸轻。广州市人民检察院支持广州市增城区人民检察院的上述抗诉意见。本院经审理查明，原判认定原审被告人谭某非法持有毒品的犯罪事实清楚，所采纳的证据来源合法、内容真实有效且均经原审庭审公开质证，本院均予确认。对于抗诉机关提出的原判适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见，经查，据本案现有证据，同案人毛某为涉案三包毒品的出资购买者、所有者，且为集体吸毒的纠合者、出资者，就其在整个案件中的行为、作用而言，确起主导作用，而原审被告人谭某不过是被纠合到场的参与吸毒人员，虽然涉案毒品最后是在其身上查获，其作为直接持有人自应承担非法持有毒品的刑责，但涉案毒品确是同案人毛某临时交由其保管，且其帮同案人毛某临时代管毒品的时间亦较短，从其在获得毒品及之后持有毒品的整个过程中的行为、作用来判断，其非法持有毒品的行为无疑属被动、帮助性质，因此原判认定其为从犯并无不当，在此基础上对其予以减轻处罚也符合本案实际。至于对原审被告人谭某予以减轻处罚后的量刑幅度问题，虽然刑法第六十三条第一款规定“犯罪分子具有规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，但该法条明确的是具有减轻处罚情节而不具有免除处罚情节的情形，也即对于未与免除处罚并列的减轻处罚情节而言，只能下一个量刑幅度判处刑罚，而如果是具有“减轻或免除处罚”情节，与只具有“减轻处罚”情节明显不同，按照罪行法定的原则，法定情节不同从宽科处刑罚的把握上也可以有区别。法院可以根据具体案情决定减轻处罚的刑法量，可以在下一量刑幅度，也可以在下两个量刑幅度，直至免除处罚。本案原审被告人谭某具有的是法定“应当从轻、减轻处罚或免除处罚”的从犯情节，因此原判对其在三年以下有期徒刑的幅度内量刑并无不当。综合原审被告人谭某犯罪行为的性质、具体行为以及具有的从犯、如实供述的法定减轻、从轻处罚情节，原判对其所处有期徒刑一年的处罚是适当的，符合罪刑责相适应原则。因此，抗诉机关提出的原判适用法律不当致量刑畸轻的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人谭某非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品74.7克，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 但振亚审 判 员 亢爱清代理审判员 彭卫东二〇一七年六月一日书 记 员 罗小雷李丽名 来源：百度搜索“”