（2017）粤01民终10407号

裁判日期: 2017-06-01

公开日期: 2017-07-07

案件名称

谢绍发返还原财产纠纷2017民终10407二审民事裁定书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

谢绍发

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十一条

全文

广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤01民终10407号上诉人（一审起诉人）：谢绍发，住广州市越秀区。上诉人谢绍发不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初10457号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。谢绍发上诉请求：依法撤销原审裁定，裁定本案由广州市天河区人民法院立案审理。事实与理由：一、广州市天河区法院适用法律错误。尽管(2015)穗天法刑初字第1698号刑事判决书确认责令天河区公安分局追缴违法所得发还给被害人，但并没有根据最高院的批复将追缴或者责令退赔的具体内容，在判决主文某写明。鉴于该刑事判决书主文没有依照最高院的批复，没有将追缴或者责令退赔的具体内容在判决主文某写明，而判决前已经发还被害人的财产更是只字未提，不具有可操作性和强制执行性，因此，本案并不具备另行起诉不予受理的前提。上诉人无法对该刑事判决书“追缴本案违法所得发还被害人”的内容，申请强制执行。由此可见，刑事判决书没有赋予天河法院的强制执行权利，更没有可强制执行的具体内容，不具备强制执行的可操作性，上诉人仅凭该刑事判决书无法实现自己的权益。二、追缴本案违法所得发还被害人的执行工作应由原审法院依法实施，但天河法院在刑事判决书中将该执行工作指派给天河公安局，责令由天河公安局执行。在司法程序上该内容不合乎规定，天河区公安分局也无从实施。在侦查阶段天河区公安分局可以采取追缴措施，但在判决中，法院责令天河公安分局追缴的内容错误。三、根据相关法律规定，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。侵犯财产性犯罪的被害人因其财产被犯罪分子非法占有、处分而遭受财产损失。本案中，对于上诉人受害财产一直无法追缴。天河法院禁止上诉人通过民事诉讼追索经济罪犯赔偿损失不合理。四、刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权力，且局限于刑事诉讼，根本不能代替当事人行使私权救济。其与民事诉讼在理念、证明标准、保护范围方面存在很大不同，况且当事人无法启动该程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人”。对于符合民诉法受理条件的起诉，不予受理，或者驳回起诉，均与民诉法强调保护当事人起诉权利的立法目的相悖，应依法保障当事人的诉权。本院经审查认为，上诉人诉请返还的财产是王某乙、张某犯非法吸收公众存款罪而占有、处置的财产。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文某写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。在广州市天河区人民法院已生效的（2015）穗天法刑初字第1698号刑事判决书中，判决主文部分已写明追缴本案违法所得发还给被害人。上诉人就上述财产返还事宜向原审法院提起民事诉讼，属于上述规定中不予受理的情形，故原审法院裁定不予受理并无不当。综上所述，原审裁定正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审　判　长　　龚连娣审　判　员　　钟　坚代理审判员　　马　莉二〇一七年六月××日书　记　员　　王　芬钟紫琦 关注微信公众号“”