（2016）豫0105民初13254号
裁判日期: 2017-06-01
公开日期: 2017-11-17
案件名称
河南隆兴建设工程有限公司与紫光通和实业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
法院
郑州市金水区人民法院
所属地区
郑州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
河南隆兴建设工程有限公司,紫光通和实业有限公司,高建国
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条
全文
河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0105民初13254号原告：河南隆兴建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区***。法定代表人：杨书岭。委托诉讼代理人：张卿杰，河南赵庆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘风祥，男，1955年3月24日出生，汉族，住河南省中牟县。被告：紫光通和实业有限公司，住所地郑州市金水区***。法定代表人：符军学，董事长。委托诉讼代理人：董仁峰，男，系该公司员工。第三人：高建国，男，1965年1月25出生，汉族，住河南省尉氏县。原告河南隆兴建设工程有限公司与被告紫光通和实业有限公司、第三人高建国建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张卿杰、被告委托诉讼代理人董仁峰到庭参加诉讼。第三人高建国经公告传唤期限届满，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告依法返还原告100万元的合同履约金；2、被告承担合同违约25万元，造成的各项损失95万元；合计220万元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年2月22日原告和被告签订土方工程施工协议，该协议第十一条约定：“在签订协议时，乙方需向甲方缴纳100万元的合同履约金，工程完工时退给乙方。”2013年2月25日原告通过银行转账形式汇款给被告100万元，被告出具收据一张。该合同签订后，被告通知施工，原告按照被告的要求，举行了开工仪式，仪式后因被告原因不能开工，给原告造成很大损失，被告不同意承担违约责任赔偿损失，也不予返还合同履约金，为维护原告的合法权益，故诉至本院。原告所举证有：1、《土方工程施工协议》、《合同条款变更补充的通知》；2、原告营业执照、组织机构代码证、税务登记证（副本）、安全生产许可证（副本）、企业名称变更核准通知书、法定代表人证明；3、汇款流水、收据；4、施工测量人员工资表；5、收到条；6、2014年5月13日的收据；7、货单；8、照片。被告辩称：被告与原告于2013年2月22日签订的土方工程协议，已由原告和第三人高建国于2014年12月2日共同合作施工，期间由于双方没有能力施工，要求被告返还保证金及相关损失，被告在得到原告与第三人的保证书后，分别于2014年12月5日、12月16日共分两次退还原告的保证金及弥补损失，完成了双方的协议约定，并终止了原被告的合作协议。被告所举证有：1、《土方工程合作协议》；2、《保证书》两份；3、第三人高建国出具的收据、收条，中国工商银行客户存款对账单；4、《土方工程施工协议》。第三人高建国未答辩，亦未举证、质证。经审理查明：2013年2月22日，郑州弘业建筑工程有限公司（经代理人刘风祥）与被告签订了一份《土方工程施工协议》，主要内容为：紫云产业园项目由被告负责开发兴建，工程地址为河南省郑东新区白沙镇，工程范围及工程内容为土方挖运、边坡支护、降水工程，承包方式为包机械设备、包挖运、包工包料、包质量、包进度，工程量及计价方法按实际发生的工程量为准，按河南省2008年建筑造价定额实结实算，不上浮，不下幅。本工程无预付款和材料款，郑州弘业建筑工程有限公司带资施工，工程完工验收合格后15日内被告按已完成工程量的30%付给郑州弘业建筑工程有限公司，待主体施工五层，被告方再付50%给郑州弘业建筑工程有限公司，余额待主体施工至十层封顶时付清，付款方式为银行转账，如被告不能按时付款，应按银行同期存款利息的三倍补偿郑州弘业建筑工程有限公司。被告全面负责办理项目手续，协调好地方政府和周边的干群关系，确保施工顺利进行。本工程定于2013年3月26日左右开工（准确开工时间以进场通知书为准，被告应提前七天通知郑州弘业建筑工程有限公司），工期为50天。为了保证该协议的顺利和履行，在签订协议时，郑州弘业建筑工程有限公司需向被告缴纳100万元的合同履约金，工程完工时退给郑州弘业建筑工程有限公司。后郑州弘业建筑工程有限公司经工商部门核准更名为河南隆兴建设工程有限公司。2014年11月25日，被告向原告（原郑州弘业建筑工程有限公司）作出了一份《合同条款变更补充的通知》，该通知主要载明：原告和被告于2013年2月22日签订的土方工程施工协议，由于第三方的原因，协议的部分条款需变更和补充：土方堆放地由被告指定地点；政府关系由被告负责协调，村民关系由原告负责，被告协助，所产生的费用由原告承担，在项目工地围墙以内发生村民闹事，被告负责，所产生的费用由被告承担，围墙以外发生的村民闹、堵等问题，被告概不负责；原进场通知书作废，原告接到被告新的进场通知书后，必须按时按要求进场施工，否则负责视为违约；由于第三方的特殊原因，被告只保证工地至永盛路的道路通畅，如不能通畅，被告负责，其他路段由原告负责解决；原告不能私自转让或买卖合同；本通知由原告签字生效，和原协议具有同等法律效力。当日刘风祥在该通知上写明“收到，同意执行”并签名、按指印。2014年12月2日，刘风祥以原告名义与第三人高建国签订了一份《土方工程合作协议》，主要内容为：原告同意将2013年2月22日与被告签订的紫云产业园土方工程与第三人高建国合作，工程内容有土方、降水（护坡支护一半）；原告原缴纳给业主的100万元合同履约金，及到现在利息60万元，共计160万元现金，第三人高建国同意在三个工作日付给原告；此项工程原告按工程结算价提取6%管理费（支护一半去掉）并按业主付款接点提取管理费；合作协议签订之日前原告方发生的一切法律和经济问题由原告承担，签订之日后再发生的一切法律和经济问题由第三人高建国承担；高建国付清160万元后该协议生效，生效后原告必须将原来协议和紫云产业园签订的一切相关手续提交给第三人高建国，原告不得干涉第三人高建国一切工作。2014年12月4日，第三人高建国向被告出具了一份《保证书》，主要载明：“由于郑州弘业建筑工程有限公司已和我方合作施工你公司紫云产业园土方挖运工程（含降水、边坡支护工程）。但我方再三考虑，认为我们无力施工。若你公司能全额退还原郑州弘业建筑工程有限公司所缴合同履约金，并弥补损失120万元，我和郑州弘业建筑工程有限公司退出，不再施工。从此，与贵公司再无任何纠纷和争议，同时将原来你公司与郑州弘业建筑工程有限公司所出具的一切手续交与你方并作废，否则，一切责任由我方承担。附：合作协议一份。”同日，第三人高建国向被告出具了一张《收据》，主要载明：今收到紫光通和实业有限公司弥补损失费60万元整。2014年12月14日，刘风祥向第三人高建国出具了一份《保证书》，载明：“鉴于我们双方已于2014年12月2日签订了关于紫云产业园‘土方工程合作协议’其中第四、第五条款约定，合作协议生效后，甲方（即原告）必须将原来郑州弘业建筑公司和紫光通和实业有限公司签订的一切相关手续提交给你方。且甲方（即原告）不得干涉你方的一切工作。但是不慎将我方与紫光通和实业有限公司签订的施工协议丢失，无法提交给你方。为此保证一旦找到该协议，将及时交给你方。并承诺我方无论将该协议作何用途均为无效协议。请你方按复印件的内容进行施工和工作，保证不再凭原协议与你方发生有关施工地的任何摩擦和滋事。”2014年12月16日，第三人高建国向被告出具了一张收条，载明：“今收到紫光通和实业有限公司退还郑州弘业建筑有限公司土方工程合同履约金100万元整。代收：高建国。”2014年被告中国工商银行（账号***）客户存款对账单显示：2014年1月27日，被告向第三人高建国转账30万元，摘要“土方工程损失费”；2014年1月28日，被告向刘风祥转账1万元，摘要“拨款”；2014年11月6日，被告向刘风祥转账2万元，摘要“退履约金”；2014年12月5日，被告向第三人高建国转账60万元，摘要“土方工程损失费”；2014年12月16日，被告向第三人高建国转账100万元，摘要“退土方工程合同履约金”。2016年5月9日原告提起本诉。本院认为：第三人高建国经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有的证据及查明的事实依法作出判决。刘风祥作为原告（原郑州弘业建筑工程有限公司）委托代理人与被告签订的《土方工程施工协议》，原被告均无异议，本院予以确认。依据该施工协议约定，原告带资施工被告开发兴建的紫云产业园项目，原告应向被告缴纳100万元合同履约金，工程完工时退还原告。现原告以工程因被告原因不能开工为由要求被告返还其合同履约金100万元及各项损失，审理中，被告辩称案涉项目已由原告和第三人高建国于2014年12月2日合作施工，期间其在得到原告与第三人的保证书后，已经分别于2014年12月5日、12月16日分两次退还原告的保证金及弥补损失，并提交刘风祥与第三人高建国签订的《土方工程合作协议》、第三人高建国向被告出具的《保证书》、刘风祥向第三人高建国出具的《保证书》及第三人高建国向被告出具的收条等予以佐证。从被告举证来看，刘风祥以原告名义与第三人高建国签订的《土方工程合作协议》约定原告将案涉紫云产业园土方工程与第三人高建国合作，原告原缴纳给被告的100万元合同履约金及相应利息共计160万元由第三人高建国付给原告，且在该合作协议签订后，第三人高建国向原告出具了保证书并随附合作协议，要求被告退还原告所缴合同履约金并弥补损失120万元，被告基于刘风祥与其签订《土方工程施工协议》的代理行为，有理由相信刘风祥具有代表原告签订该合作协议的代理权，后被告于2014年12月5日、12月16日先后向第三人高建国转账60万元、100万元，第三人高建国亦分别向被告出具收条、收据确认其收到被告支付的损失费60万元及退还的合同履约金100万元，故原告要求被告退还其合同履约金100万元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。对于原告主张的违约金25万元及损失95万元，依据被告提交的中国工商银行客户存款对账单，被告已向原告及第三人高建国支付履约金及损失费，现原告举证不足以证明被告给其造成所诉请的损失，且第三人高建国向原告出具的保证书中自认系因其无力施工致使施工协议无法履行，故原告该项诉讼请求，依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告河南隆兴建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费24400元、公告费260元，均由原告负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长 贾 威审 判 员 李楠楠人民陪审员 喻桂英二〇一七年六月一日书 记 员 怀 东 来自