（2017）内04民终1817号
裁判日期: 2017-06-01
公开日期: 2017-07-14
案件名称
刘某与赤峰建苑房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
所属地区
内蒙古自治区赤峰市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘某,赤峰建苑房地产开发有限公司,薛某
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终1817号上诉人（原审被告）：刘某，男，1955年11月15日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：高某，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰建苑房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城王府大街宝山路东（市建筑勘查设计院办公楼）。法定代表人：邢某，经理。委托诉讼代理人：庞某，内蒙古松瑞律师事务所律师。原审第三人：薛某，男，1959年9月5日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人刘某因与被上诉人赤峰建苑房地产开发有限公司（以下简称”建苑公司”）、原审第三人薛某合同纠纷一案，不服内蒙古自治区一审法院作出（2016）内0404民初5849号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月9日、5月27日两次公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人高某，被上诉人建苑公司的委托诉讼代理人庞某，原审第三人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：依法撤销原判，改判驳回建苑公司一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决证据认定错误。1、一审判决对”刘某提交的证据中复印件部分，因无原件核实，且建苑公司有异议，一审法院不予采信”的认定错误。一是对刘某提交的证据中，虽然有复印件，但刘某在一审庭审中已向法庭说明原件存于一审法院（2015）松民初字第5133号民事案卷和2013年赤峰市公安局松山区分局经济犯罪侦查大队侦查刘树山控告刘某涉嫌诈骗案卷中，有证据证明复印件与原件一致，并请法庭调查核实；二是对刘某提交的证据中复印件部分，建苑公司虽有异议，但未提出相反证据予以反驳，一审法院可以确认其证明力。2、一审判决”对《水地项目合约》，该证据上无建苑公司公章，且建苑公司对关联性提出异议，一审法院不予采信”的认定错误。原件存于一审法院（2015）松民初字第5133号民事案卷和2013年赤峰市公安局松山区分局经济犯罪侦查大队侦查刘树山控告刘某涉嫌诈骗案卷中，有证据证明复印件与原件一致，该证据上虽然没有建苑公司的公章，但有建院公司投资发展部负责人陈广财的签字，虽然建苑公司对关联性提出异议，但未提出相反证据予以反驳，一审法院可以确认其证明力。3、一审判决”对《证明》(原件存于2013年赤峰市公安局松山区分局经济犯罪侦查大队侦查刘树山控告刘某涉嫌诈骗案卷宗)，系原告出具，原告在质证中陈述原告系按刘某等人意见出具的，结合林某等人在公安机关的询问笔录及本院于2016年6月12日作出的(2016)内04民终1497号民事判决中所查明的事实，该证明的证明内容与事实不符，本院不予采信”的认定错误。一是该《证明》是刘某出具，而非建苑公司出具，一审判决认定《证明》系原告出具，纯粹是颠倒黑日，失去公正；二是如果是建苑公司作为原告出具，按法庭庭审程序，怎么会出现原告对自己提交的证据再进行质证昵?三是一审判决认定”《证明》系原告出具，原告在质证中陈述原告系按刘某等人意见出具的”，与事实不符，建苑公司出尔反尔，违背诚实信用；四是该《证明》是建苑公司于案涉工程竣工后的2013年1月7日出具的，并盖有建苑公司公章，证明夏家店乡水地新村商住楼是刘某、林某、薛某投资开发建设的。这是不可颠倒黑白的事实、不可推翻的事实；五是建苑公司在2013年赤峰市公安局松山区分局经济犯罪侦查大队侦查刘树山控告刘某涉嫌诈骗案卷中，对该《证明》内容也有自认，是无法辩驳、禁止反言的事实。4、一审判决”对《收据》，不能直接证明刘某按《合作开发协议书》约定履行出资义务，本院不予采信”的认定错误。恰恰对《收据》，能够直接证明刘某按《合作开发协议书》约定，履行出资义务2100000元的事实，一审判决应予采信。5、一审判决”对《供红砖合同》、《入库单》、《商品混凝土买卖合同》、《结算凭证》、《工程质量验收记录(表)》，不能直接明涉案项目施工前期是由刘某组织投资开发建设，本院将结合其他证据确认其证明力”的认定错误。对《供红砖合同》、《入库单》、《商品混凝土买卖合同》、《结算凭证》、《工程质量验收记录(表)》，该组证据原件存于一审法院(2015)松民初字第5133号民事案卷中，有证据证明复制件与原件一致，该组证据能够直接证明涉案项目施工前期(包括前期拆迁)是由刘某亲自组织投资开发建设的事实，后期委托薛某建设施工。《工程质量验收记录(表)》明确记载刘某是质量部负责人，对涉案工程质量是终身负责的，一审判决应确认其证明力。6、一审判决”对《欠据》，不能证明涉案项目施工前期是由刘某组织投资开发建设的，不能直接证明刘某按《合同开发协议书》约定履行出资义务，原告对其真实性有异议，本院不予采信”的认定错误。该《欠据》能够直接证明涉案项目施工前期是由刘某组织投资开发建设的事实，能够直接证明刘某按《合同开发协议书》约定履行出资520047元义务，建苑公司虽对其真实性有异议，但未提出相反证据予以反驳，一审法院应当确认其证明力。7、一审判决”对《授权书》，原、被告双方将以此为证据提交本院，然协议书中所述内容不能直接证明案件的真实性，本院不予采信”的认定错误。一是《授权书》是刘某经建苑公司同意为第三人薛某出具的，第三人薛某历来且在本案庭审中也承认刘某为其出具，而非刘某为建苑公司出具；二是《授权书》载明授权薛某同志全权处理水地商住楼的一切事务，刘某不参与工地事务，合同由薛某签字。证明刘某与薛某是委托合同关系，而非让与合同关系，如果是转让，得有转让费的；三是授权合同由薛某签字，是指刘某授权委托后，再签施工合同由薛某签字，而非刘某与建苑公司的《合作开发协议书》由薛某签字。刘某作为具有完全行为能力人授权薛某去与建苑公司签订《合作开发协议书》而损害其本人利益，是不符合常理的。8、一审判决”对《设计变更(补充)通知书》、《审查备案登记表》，上面无被告签字，亦无法证明系由被告办理，且原告对关联性提出异议，本院不予采信”的认定错误。对《设计变更(补充)通知书》、《审查备案登记表》，上面虽暂无建苑公司签字，但有相关部门盖章和有关人员签字，最终建苑公司必须追认签字，因该组证据系按《合作开发协议书》约定由刘某办理，又由刘某持有原件，且《审查备案登记表》明确记载”原2013年2月4日备案作废，以此备案为准”。建苑公司虽对关联性提出异议，但未提出相反证据予以反驳，一审法院应当采信其证明力。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决对”2012年5月27日，刘某与第三人薛某、案外人林某签订《合作协议书》，约定三人共同出资开发上述房地产项目，其中刘某、林某各占30％股份、第三人薛某占40％的股份，并由薛某先行向建苑房地产公司交纳保证金150万元”的认定事实错误。应为2012年5月27日，刘某与第三人薛某、案外人林某签订《合作协议书》，约定采取共同投资入股的形式开发上述房地产项目，按股份制刘某、林某占60％股份、第三人薛某占40％股份，共亏、共赢。现由薛某投资150万元，付给建苑房地产公司土地款。2、一审判决对《合作开发协议书》”协议签订后，第三人薛某向建苑房地产公司交纳了150万元”的认定事实错误。一审法院(2015)松民初字第5133号民事判决和本院于2016年6月20日作出(2016)内04民终1497号民事判决均认定：刘某与建苑公司于2012年5月18日签订《合作开发协议书》，该合同虽附有解除条件，但建苑公司在解除条件成就后又接受第三人薛某代表向对方刘某交纳的保证金150万元，应视为同意变更该解除条件，继续履行合同，故对于建苑公司及第三人称该合同因刘某未能在约定时间交纳保证金而解除的抗辩，法院不予采信。因此，第三人薛某是代表刘某向建苑公司交纳的150万元保证金。3、一审判决对”协议签订后，第三人薛某向建苑房地产公司交纳了150万元，并在原被告签订的《合作开发协议书》中，刘某的签名后补签姓名”的认定事实错误。应为协议签订后，第三人薛某代表刘某向建苑房地产公司交纳了150万元保证金，对薛某称其在刘某与建苑公司签订的《合作开发协议书》中，刘某的签名后补签姓名，刘某对此并不同意也不认可。4、一审判决对”后刘某因缺少资金，于2012年7月10日为建苑房地产公司出具授权书”的认定事实错误。应为后刘某因忙于水地八家工程，于2012年7月10日为薛某出具《授权书》并载明”兹授权薛某同志全权处理水地商住楼的一切事务，刘某不参与工地事务，合同由薛某签字”。5、一审判决对”后第三人为该项目的负责人，与案外人林某共同出资建设了涉案工程”的认定事实错误。应为后第三人薛某代表刘某，与案外人林某共同建设施工了涉案工程。6、一审判决对”一审法院于2014年10月17日另案受理的苗晓军诉刘某、林某、薛某、建苑房地产公司借款合同纠纷一案的庭审中，刘某对本案第三人薛某举证陈述事实不持异议，且自认其”把管理工地等所有事务授权给薛某，后期由薛某和林某投资建设工程直至工程完工”的认定事实错误。一审法院于2014年10月17日另案受理的苗晓军诉刘某、林某、薛某、建苑房地产公司借款合同纠纷一案的庭审中，刘某对另案第三人薛某举证陈述事实是否提出异议，不影响对本案事实的认定。其一借款合同纠纷案件与刘某、薛某之间的委托关系没有关联性，无必要在借款合同纠纷案件提出异议；其二刘某对第三人薛某举证陈述事实是否提出异议，不能掩盖刘某授权第三人薛某的委托行为，第三人薛某的受托行为法律后果势必由刘某承担；其三案外人林某在一审法院于2014年10月17日另案受理的苗晓军诉刘某、林某、薛某、建苑房地产公司借款合同纠纷一案的庭审中，质证意见为：”对证据3(建苑公司与薛某签订的《合作开发协议书》)有异议，我从未见过该合同，我认可赤峰建苑房地产开发公司与刘某签订的合同，合作项目始终是我、刘某、薛某三人合作，后来加入了于成”；其四刘某授权薛某全权处理水地商住楼的一切事务，后期由薛某和林某建设施工案涉工程直至工程完工，案涉工程施工的法律后果，还是由委托人刘某承担。其五苗晓军诉刘某、林某、薛某、建苑房地产公司借款合同纠纷一案，苗晓军都知道建苑公司与刘某于2012年5月18日签订的《合作开发协议书》并未解除，否则，苗晓军也不会列刘某为被告。7、一审判决对”案外人林某分别于2014年1月18日、2014年9月13日在赤峰市公安局经济犯罪侦查大队的询问笔录中均供述，刘某以为第三人出具授权书的形式退出涉案工程的开发建设项目，但在第三人不知情的情况下，暗自向林某投资涉案项目”的认定事实错误。案外人林某分别于2014年1月18日、2014年9月13日在赤峰市公安局经济犯罪侦查大队的询问笔录中供述，刘某以为第三人出具授权书的形式退出涉案工程的开发建设项目，第一，该供述与事实不符，从刘某为第三人出具授权书的内容看，不能证明刘某已退出涉案工程的开发建设项目；第二，该供述是案外人林某的错误理解；第三，该供述存在排挤刘某权利的情形；第四，一审判决以该孤立的供述认定事实，是片面地认定证据；第五，刘某与第三人薛某、案外人林某签订的《合作协议书》约定：按股份制刘某、林某占60％股份，刘某将投资给与林某，由林某再投入涉案项目，是符合三人合作约定的，不存在在第三人不知情的情况下，暗自向林某投资涉案项目的情况，何况第三人薛某是知情的。8、一审判决认定2012年5月18日建苑公司与刘某签订的《合作开发协议书》在2012年7月份双方已经一致同意解除，没有事实和法律依据。其于本院于2016年6月20日作出(2016)内04民终1497号民事判决相悖。9、一审判决认定2012年5月18日建苑公司与刘某签订的《合作开发协议书》在签订后，刘某未实际履行，这个认定是错误的。第一，一审判决并未以当事人无异议的证据确认案件事实。对刘某提交的证据六、证据七，一审法院组织当事人进行了质证，双方当事人均无异议，一审判决也予以确认并在卷佐证，但一审判决并未以刘某提交的双方当事人无异议的证据六、证据七确认案件事实。第二，结合刘某所举大量的直接有效的证据能够形成一个完整的证据链条，能够证明刘某履行《合作开发协议书》的事实存在。三、一审判决适用法律错误。根据刘某在一审中所举大量的直接有效的证据，能够形成一个完整的证据链条，足以反驳建苑公司的诉讼主张，证明建苑公司诉讼事实和理由不能成立。本案适用《中华人民共和国合同法》第九十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作出判决，实属适用法律错误。总之，一审判决证据认定错误，认定事实错误，适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。建苑公司答辩称，一审判决认定事实清楚、判决结果正确。上诉人在上诉状中要求的诉讼请求和陈述的事实、理由均不能成立。这些事实均不是本案件的客观事实，案件的客观事实已经在其他生效判决中体现。在那些生效判决中，上诉人也是案件的当事人，上诉人对生效判决并没有提出上诉，他们对事实是认可的，并且判决已经生效。上诉人此次否认也不能否认生效判决的事实。所以，上诉人的上诉理由和上诉请求均不能成立，请求驳回上诉人上诉请求。薛某答辩称，2012年5月18日建苑公司、刘某签订的《合作开发协议书》中约定，七日内由刘某向建苑公司交纳保证金，这150万元是我向建苑公司交纳的，不是代被告交纳的。当时林某、刘某及我签订了合同，由我们三个共同出资，结果刘某没有出资，我们共同商定原来的合同全部作废，原件全部销毁，由被告刘某为我出具的委托书，授权我与建苑公司签订合同，因为当时刘某没有出资，我不可能代别人出资。我与原告所签订的合同只有我有，如果其他人有合同认为有效，那就是原告与他们还签订了其他合同，但是所有工程都是由我管理并承建的。我认为建苑公司、刘某2012年5月18日签订的《合作开发协议书》，还有我、林某、刘某所签订的合同，在2012年7月20日的时候已经解除了，并已将原件全部销毁。建苑公司一审诉讼请求：请求确认原被告于2012年5月18日所签订的《合作开发协议书》未实际履行，且于2012年7月已解除。一审法院认定事实：原、被告及第三人因确认合同效力纠纷一案，被告不服一审法院(2015)松民初字第5133号民事判决，上诉于本院，本院于2016年6月20日作出(2016)内0404民终1497号民事判决，认定：刘某与建苑房地产公司于2012年5月18日签订了《合作开发协议书》，约定双方合作开发建设原水地乡农民新居商住楼项目，并约定刘某于合同签订后7日内向建苑房地产公司交纳保证金150万元，如不能及时支付，则建苑房地产公司有权终止该合作协议，刘某无偿退出。后刘某未能在7日内向建苑房地产公司交纳该笔保证金。2012年5月27日，刘某与第三人薛某、案外人林某签订《合作协议书》，约定三人共同出资开发上述房地产项目，其中刘某、林某各占30%股份、第三人薛某占40%的股份，并由薛某先行向建苑房地产公司交纳保证金150万元。协议签订后，第三人薛某向建苑房地产公司交纳了150万元，并在原、被告签订的《合作开发协议书》中，刘某的签名后补签姓名。后刘某因缺少资金，于2012年7月10日为建苑房地产公司出具授权书，载明”授权薛某同志全权处理水地商住楼的一切事务，刘某不参与工地事务，合同由薛某签字”，建苑房地产公司因此与第三人重新签订了《合作开发协议书》，并将原、被告签订的协议书销毁，但将协议签订时间仍记载为2012年5月18日。后第三人为该项目的负责人，与案外人林某共同出资建设了涉案工程。一审法院于2014年10月17日另案受理的苗晓军诉刘某、林某、薛某、建苑房地产公司借款合同纠纷一案的庭审中，刘某对本案第三人薛某举证陈述上述事实不持异议，且自认其”把管理工地等所有事务授权给薛某，后期由薛某和林某投资建设工程直至工程完工”。案外人林某分别于2014年1月18日、2014年9月13日在赤峰市公安局松山区分局经济犯罪侦查大队的讯问笔录中均供述，刘某以为第三人出具授权书的形式退出涉案工程的开发建设项目，但在第三人不知情的情况下，暗自向林某投资涉案项目。2015年7月1日，刘某起诉，要求确认原、被告于2012年5月18日签订的合作开发协议书有效。另查明，2012年5月18日签订的合作开发协议书包括两部分内容，一方面是刘某与建苑房地产公司进行原水地乡农民新居商住楼房地产开发项目合作开发的内容，包括合同第一条、第二条、第三条、第五条、第六条、第七条，另一部分是就涉案工程进行施工建设的约定，包括除上述条款外其他条款。双方均认可协议约定的是将涉案工程交由刘某进行施工。刘某不具有建设工程施工资质。(2016)内0404民终1497号民事判决书判决：一、撤销一审法院(2015)松民初字第5133号民事判决；二、刘某与赤峰建苑房地产开发有限公司于2012年5月18日签订的《合作开发协议书》中第一条、第二条、第三条、第五条、第六条、第七条关于合作开发部分的约定有效，其他条款无效。一审法院认为，2012年5月18日签订的《合作开发协议书》的效力问题，已经由上级法院的生效判决所确认。现原告向本院起诉，要求确认合同未实际履行并已于2012年7月解除，因刘某不具有建设工程施工资质，故2012年5月18日签订的《合作开发协议书》中关于施工部分的约定违反法律法规的强制性规定，系无效条款，该部分条款自始无效，故不存在解除之说。关于合同中的有效条款，即《合作开发协议书》中第一条、第二条、第三条、第五条、第六条、第七条关于合作开发部分的约定，该”约定”自双方签字确认时即已生效，但双方2012年7月份将《合作开发协议书》销毁的行为，和被告在苗晓军诉刘某、林某、薛某及原告借款合同纠纷案中的陈述，证明被告刘某在2012年末就已知原告解除了双方签订的合作协议，结合林某、被告刘某在公安机关的供述，已经形成了一个完整的证据链条，能够认定2012年5月18日双方签订的《合作开发协议书》在2012年7月份双方已经一致同意解除，再结合《合作开发协议书》的内容中的约定：双方签订合同七日内支付合作开发保证金1500000元......等内容，以及第三人向原告交付保证金1500000元的行为，第三人的陈述亦与被告主张相悖，能够确定该《合作开发协议书》在签订后，被告刘某未实际履行。综上所述，2012年5月18日签订的《合作开发协议书》中无效条款无需解除，有效的条款自签字后未实际履行，被告所举证据均不能直接有效的证明其履行协议的事实存在，故被告的辩称理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、原被告双方于2012年5月18日签订的《合作开发协议书》中第一条、第二条、第三条、第五条、第六条、第七条关于合作开发部分的约定未实际履行，并于2012年7月已解除；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，上诉人刘某为证实其主张成立，向本院提交证据如下：1、赤峰市公安局松山区分局经济犯罪侦查大队《补充侦查报告书》，证明刘某向林某转账97.9元，该款全部投入涉案工程。2、王彦军、于成、姚增义向刘某出具的借据6枚，上述款项均用于涉案工程。3、亚兰综合商店、魏国瑞、刘井峰、尤树春、刘瑞木材加工综合门市、赤峰佳航商贸有限公司、周凤志出具的收据11枚，证明刘某对涉案工程有实际出资、对涉案工程进行实际管理的事实。4、胜利砖厂林长海为刘某出具的收据1枚、水地家园3#、4#楼工地保管员任秀芹签收的入库单5册，证明刘某对涉案工程有实际出资、对涉案工程进行实际管理的事实。5、松山区人民法院给刘某送达的应诉通知书和民事起诉状各1份，证明刘某对涉案工程有实际出资、对涉案工程进行实际管理的事实。6、赤峰东旭矿渣粉磨有限公司与刘某签订的《水泥购销合同书》原件1份，证明刘某对涉案工程进行实际管理的事实。7、赤峰龙翔混凝土有限公司与刘某签订的《商品混凝土买卖合同、砼发车单(结算凭证)27份，证明刘某对涉案工程有实际出资、对涉案工程进行实际管理的事实。8、团险保险费暂收收据1枚，证明刘某对涉案工程进行管理、出资为建筑工人交纳意外伤害保险的事实。9、见证取样记录l份，证明刘某对涉案工程进行管理的事实。10、赤峰市国土资源局松山区分局与建苑公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》、建苑公司与刘某签订的《水地项目合约》，证明建苑公司委任刘某全权负责水地建设工程项目的事实。11、赤峰市松山区人民法院(2015)松民初字第5133号民事书复印件1份，证明刘某与建苑公司于2012年5月18日签订的《合作开发协议书》并未解除，薛某是代表刘某向赤峰建苑房地产开发有限公司交纳150万元保证金。12、赤峰市松山区人民法院(2014)松民初字第6229号民事判决书复印件1份，证明林某从未见过建苑公司与薛某签订的《合作开发协议书》)，林某认可建苑公司与刘某签订的《合作开发协议书》，涉案工程合作项目始终是刘某、林某、薛某三人合作，后来加入了于成。2013年1月7日建苑公司为刘某出具的《证明》，证明夏家店乡水地新村商住楼是由刘某、林某、薛某，投资开发建设。赤峰市人民检察院于2014年7月2日作出的赤检技术鉴(2014)36号鉴定书，证明落款证明上印迹与落款2010年2月9日协议书上建苑公司印迹是同一枚印章盖印的事实。13、(2014)松民初字第6229号案件庭审笔录，证明刘某与建苑公司于2012年5月18日签订的《合作开发协议书》，并未解除且已实际履行的事实，在刘某为薛某出具《授权书》，授权薛某同志全权处理水地商住楼的一切事务后，薛某与建苑公司于2012年7月20日未经刘某同意暗自又签订了《合作开发协议书》。14、内蒙古农村信用社(回单)三张，户口簿3张，证明刘某给林某妻子转款24万元，该款转给水地商住楼工地财务的会计冯晓华。中国工商银行《借记卡账户历史明细》原件一份，证明刘某向王新民借款170万元，该款转给林某。15、赤松住建(2013)123号文件一份，证明松山区住建局给刘某送达该文件，刘某于2013年5月17日组织接受执法检查。16、申请证人林某出庭作证，证实证明刘某有出资，会计开入股资资金证明，刘某借钱打入我账户的钱我分期分批用在涉案工程上了，薛某开具的股金证是开给我的，林某为刘某出具授权委托书后，刘某没有退出涉案工程建设，刘某与建苑公司2012年5月18日协议没有解除。被上诉人建苑公司质证认为，刘某转账给林某，林某又转入薛某设立的合作楼项目中，证明刘某是在暗地里向林某出资的事实，不是直接出资，不是与林某、薛某直接合作，证明刘某与建苑没有合作开发的合作履行内容，刘某与薛某、林某是合伙关系。其他证据不论真实与否，都不是与建苑公司签订的开发协议的内容，即使真实也是刘某与林某、薛某的合伙关系，与本案无关。具体每组证据是否真实我们不一一发表意见，因为我们没有实质接触。林某作证陈述内容大部分属实，一部分不属实，关于合同是否存在、解除、履行的描述不属实。刘某是和林某之间有合伙关系，刘某自从签订授权书后就退出了工地，退出了合作。如果刘某是履行自己与建苑公司的协议，没有必要背着薛某将出资打入林某账户，这就是在履行薛某与建苑签订的协议开发内容。林某与刘某是合作关系，林某与薛某是合作关系，薛某与建苑是合同关系。薛某质证认为，我没有收到刘某的钱，我与林某是股份制，收到钱会出收据，刘某在我的项目上一分钱没投，财务上没有收到钱，也没有见到货。刘某涉及的项目有山水坡农民新村项目、八家村项目、山水坡项目、红庙子等项目，均与本案无关，上述证据可能是用于其他项目，本案涉案项目所有的工程款、人工费都是我自己结的。上诉人与林某是合作关系，合作开发有其他工程项目，证言不应采信。本院经审查认为，上诉人提供的证据证明刘某对涉案工程有出资，但由于刘某与林某存在合伙关系，而林某系涉案工程的合伙人之一，因此仅凭刘某出资情况，并不能证明2012月5月18日签订的合作开发协议书中关于开发的内容是否履行以及是否解除，本案不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，在2014年6月12日松山区公安分局经侦大队对刘某的讯问笔录中，刘某称”后来薛某我们到建苑房地产，薛某交钱的时候，我当时在U盘又打了一份，内容都没变，尾页薛某又不上了个名字”。在（2014）松民初字第6629号案件庭审笔录中，刘某称”薛某向建苑公司交了150万元，在我和建苑公司签订的合同后补的签字，薛某说合同交由他保存，我就把合同交给他了”。上述事实有建苑公司一审提交的讯问笔录和庭审笔录在卷佐证，可以认定。本院认为，关于刘某与建苑房地产开发有限公司于2012月5月18日签订的合作开发协议书中关于开发的内容是否履行问题，建苑公司、薛某均主张，在刘某与建苑公司于2012年5月18日签订该协议书后，5月27日刘某与薛某到建苑公司，重新打印一份与5月18日签订的合作开发协议书内容一致的协议书，由薛某和刘某共同在乙方处签名，刘某对于薛某在乙方处加名这一事实认可，其虽在本案中称薛某未经其允许私自加名，但刘某在松山区公安分局经侦大队对刘某的讯问笔录中及（2014）松民初字第6629号案件庭审笔录中的陈述，可以反映薛某在重新打印的协议书乙方处签名是经过刘某允许的。刘某签订的协议书已被建苑公司与薛某、刘某签订新的合作开发协议书替代，薛某依据该协议书交纳保证金，建苑公司为薛某出具收据，说明双方履行的已经不是建苑公司与刘某于2014年5月18日签订的原合作开发协议书。据此，一审法院认定建苑公司与刘某于2014年5月18日签订的合作开发协议书未实际履行处理原则正确。关于建苑公司与刘某于2014年5月18日签订的合作开发协议书是否于2014年7月解除问题，由于建苑公司与刘某之间的合同已经被建苑公司与刘某、薛某之间的替代，原合同关系消灭，产生一个新的合同关系，因此原合同亦不存在解除问题，建苑公司主张该协议书于2014年7月解除没有事实依据，本院不予支持，一审法院认定该协议书于2014年7月解除系适用法律错误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5849号民事判决；二、确认刘某、赤峰建苑房地产开发有限公司于2012年5月18日签订的《合作开发协议书》中第一条、第二条、第三条、第五条、第六条、第七条关于合作开发部分的约定未实际履行；三、驳回赤峰建苑房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由刘某承担。二审案件受理费100元，由刘某负担；邮寄送达费60元，由刘某、赤峰建苑房地产开发有限公司、薛某各负担20元。本判决为终审判决。审判长 徐国坤审判员 邓宏涛审判员 张伟波二〇一七年六月一日书记员 齐向敏 微信公众号“”