（2016）鲁06民终4718号

裁判日期: 2017-05-07

公开日期: 2017-05-26

案件名称

孙吉科、迟吉京装饰装修合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省烟台市中级人民法院

所属地区

山东省烟台市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

孙吉科,迟吉京

案由

装饰装修合同纠纷

法律依据

全文

山东省烟台市中级人民法院民事判决书（2016）鲁06民终4718号上诉人（原审被告）：孙吉科，男，1969年12月24日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：王广礼，莱州济世法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：迟吉京，男，1970年2月28日出生，汉族，住莱州市。上诉人孙吉科因与被上诉人迟吉京装饰装修合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2014）莱州民重初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙吉科上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判孙吉科支付迟吉京工程款7116元。事实与理由：一、一审法院不应将对王振行的调查笔录作为证据使用。王振行未在调查笔录签名，并且向法院提交了书面证明，一审法院不准许王振行出庭作证，却将调查笔录直接作为认定本案重要事实的证据不符合法律规定。二、迟吉京提交的工程量明细复印件不应作为确定本案工程量的证据。王振行否认该复印件系由其制作的原件，与迟吉京的陈述不符，此复印件没有原件或其他证据予以验证，在排除对王振行调查笔录证明力的情况下，该复印件没有任何证明力。三、迟吉京未能提供充分证据证明涉案工程量为800平方米，其应承担举证不能的法律后果，一审法院认定石材干挂的数量，没有事实和法律依据，应按孙吉科自认的518平方米计算。四、一审法院认为“涉案工程已于2009年左右投入使用”，应视为迟吉京向山东长星集团有限公司（以下简称长星集团）交付了工程，据此应向他人主张工程款。五、双方签订的《协议书》无效，依法应自迟吉京向法院主张权利之日起按欠款额比照个人存款利率计算利息。六、孙吉科已经给付的款项中，包含预付的贴地面工程款3万元，该款不能计算在干挂工程款内。迟吉京先是自认孙吉科给付工程款18万元，一审法院认定给付16万元，其中少计算100000元。七、一审法院对孙吉科提出的反诉不予受理违反法律规定。请求二审法院支持孙吉科的反诉请求，判令迟吉京赔偿因违约造成孙吉科的经济损失121000元。迟吉京辩称，一、一审法院工作人员调查王振行时，王振行明确表示记录内容正确，工程量明细是施工时形成，不是事后编造的，该调查笔录应作为认定事实的依据。二、一审审理中，孙吉科主张迟吉京只完成了左侧的石材干挂工程，工程量为400平方米。重审中，孙吉科又认可迟吉京完成了全部干挂工程，亦即孙吉科认可干挂工程量为800平方米，迟吉京主张按照800平方米计算工程费用，合法有据。孙吉科已付工程款是16万元，一审法院没有少算。请求二审法院驳回孙吉科的上诉请求，维持原判。迟吉京一审诉讼请求：孙吉科给付工程欠款、技术管理费、延期付款利息共计164792.62元。一审法院认定事实：迟吉京、孙吉科均无石材干挂施工资质。2008年4月24日，迟吉京与孙吉科签订《协议书》，载明，发包方：孙吉科（以下简称甲方），承包方：迟吉京（以下简称乙方），为确保工程的顺利进行，甲乙双方经协商，特制定本协议如下：一、工程名称：长星集团办公楼室外安装工程。二、工程范围：室外广场台阶、平台、车道及台阶、车道挡墙石材干挂安装。广场面积约2万平方米，台阶石约为300平方米，平台约为500平方米，车道约为400平方米，车道台阶挡墙及压顶干挂面积约为500平方米。三、价格：广场安装人工费每平方米12元，台阶石安装人工费（每）平方米75元，车道安装人工费每平方米20元，车道台阶挡墙及压顶干挂每平方米360元。甲方付给乙方施工、技术管理费每平方米2元，以上价格均不含税金。四、结算时工程量按实计算。五、付款方式：协议签订后，干挂工程：甲方付给乙方5万元，骨架做50%，付5万元，骨架完毕付3万元，石材干挂安装50%付3万元，干挂完毕付清干挂工程款。湿贴工程：安装前付3万元，每安装1000平方米，付90%人工费，工程完工后，付清工程款。甲方：孙吉科（签名）乙方：迟吉京（签名）2008年4月24日”。原审审理中，迟吉京主张其于签订《协议书》后的一两天进入工地进行了施工，先干的干挂工程，2008年8月底、9月初干挂工程施工完毕后，其撤出工地，撤出工地是因按照约定在湿贴工程安装前，孙吉科应付给迟吉京3万元，迟吉京向孙吉科要钱，孙吉科连2000元也没给，因孙吉科违约在先，所以迟吉京提出不干了，孙吉科也表示同意，另找他人继续施工；迟吉京施工的涉案办公楼室外车道、台阶挡墙及压顶干挂工程量共计852.772平方米，单价每平方米360元，工程款计306997.92元；根据协议约定，孙吉科还应给付迟吉京单价为每平方米2元的施工、技术管理费1705.50元；同时，因合同约定：“干挂完毕付清工程款”，故孙吉科还应支付迟吉京自2008年9月15日起至2010年6月15日止，按尚欠工程款126997.92元数额，比照银行同期贷款利率7.29%计算的延期付款利息。针对迟吉京施工的工程量，迟吉京提供了工程量明细复印件5页。该5页工程量明细复印件无签字人内容，载明的施工工程量合计为852.772平方米。迟吉京主张该工程量明细复印件系由孙吉科当时派驻工地的管理人员王振行出具。经质证，孙吉科表示不认识王振行，以该证据系复印件且无相关人员签字为由不予认可。孙吉科主张《协议书》约定工程量约500平方米，迟吉京只干了面对大楼左侧一半的工程，工程量为400平方米左右，孙吉科已超付款。对此，迟吉京表示，《协议书》约定的工程量是个约数，工程量应按实结算，实际上，迟吉京将长星集团办公楼门前车道左右两侧的干挂工程都干完了，实际工程量为852.772平方米。为证实自己的实际施工范围，迟吉京提供了其工人孟某、井某的当庭证言。该二证人均证实施工时间为2008年4月至6月。证人孟某证实，自己是迟吉京施工队的负责人。长星集团办公楼门前的车道两边（包括盖板、吊底、圆柱、圆球和楼梯踏步两边）的所有干挂工程均是其施工完成的，但拒绝回答承包工程的价款。证人井某证实，孟某找其去为迟吉京施工。长星集团南门下面车道两侧挡墙的立面、吊底、柱子、圆球和楼梯踏步的干挂理石和圆球都是他们干的。经质证，孙吉科认为二证人与迟吉京有利害关系，证言的证明力不足，证人孟某说不出工程造价，证明其没有参与施工，也没有承包此工程。迟吉京还提供了柳某的当庭证言。该证人证实，长星集团办公楼前车道周围的外墙干挂工程是由迟吉京干的，范围包括台阶两侧的挡墙及车道两侧的挡墙、压顶和8个圆球。经质证，孙吉科认可该证人曾在工地上干过活，但对该证人证实的迟吉京施工范围不予认可。针对已付工程款额问题。原审第一次庭审中，迟吉京宣读完诉状后，表示其原审诉状中主张的已付款18万元是个约数，具体数额以迟吉京向孙吉科出具的收据为准。孙吉科主张已向迟吉京付款18万元，为此提供了迟吉京为其出具的合计收款数额为21.50万元的收条复印件9份，孙吉科称这只是付款的一部分。经质证，迟吉京对该9份收条复印件真实性表示无异议。经双方确认，该9份收条中的4.50万元不属于本案工程款项，即9份收条中涉及本案的工程付款合计为16万元，对该16万元付款款项，迟吉京予以认可。原审中，迟吉京曾申请对长星集团办公楼外车道、台阶挡墙及压顶干挂工程量进行鉴定。2012年9月21日，法院曾组织双方及鉴定机构到长星集团对涉案工程量进行鉴定，孙吉科未到场，长星集团拒绝配合，经做工作仍不配合，致使鉴定无法进行。重审中，双方均认可涉案工程长星集团已于2009年左右投入使用。迟吉京明确其施工的具体范围为：长星集团办公楼入户大门外两侧车道内外侧的挡墙、压顶、吊底干挂、8个圆柱（含上面的圆球）、办公楼入户大门北侧车道挡墙下方的方柱立面干挂、办公楼入户大门两侧台阶内外侧的挡墙、压顶干挂、办公楼入户大门两侧的平台内外侧挡墙、压顶、吊底干挂。孙吉科表示迟吉京主张的该施工范围基本准确，但扫尾工程即边角工程没有完成，还存有质量不合格的部分，该两部分合计约100平方米左右。迟吉京对孙吉科的上述主张不予认可。孙吉科提供了盖有山东长星集团有限公司监理部章的通知1份，经质证，迟吉京认可通知中的工程是迟吉京施工，但表示迟吉京从未见过通知，该通知与迟吉京无关，孙吉科主张其就此告知过迟吉京，迟吉京不予认可，孙吉科未提供相应证据证实。重审中，迟吉京为证实自己主张的施工范围，又提供了孟某及柳某的再次当庭证言。孟某证实，2008年4、5月份，证人为迟吉京在长星集团从事干挂石材施工，施工至8、9月份，一共有8、9个工人，都受迟吉京雇佣，有柳某、林伟涛、林伟涛的弟弟、李云龙、林宗立、井某，还有另外几个人记不清楚了，证人领头干活，原审时，证人的当庭证言均属实，迟吉京施工的工程是承包孙吉科的，施工的范围为：长星集团办公楼前面左右的车道，车道两边的干挂、车道下面的柱子，还包括台阶挡墙干挂、4个圆柱（左右各2个）、4个方柱，办公楼入户大门两侧平台与外侧挡墙、压顶干挂也是迟吉京干的，证人表示不认识王振行，活干完后，证人与迟吉京进行过测量，当时孙吉科方有个年轻人（名字记不清了）也参与过测量，证人记得测量的工程量是八百七十几方，迟吉京在原审时提供的涉案照片所拍摄的石材干挂工程都是迟吉京干的，长星集团的办公楼室外车道的挡墙及压顶干挂工程除了台阶以上的干挂部分外都是迟吉京干的，办公楼外面的雨篷下面的平台干挂部分，也是迟吉京工人干的，圆球也是迟吉京的工人施工，圆柱、异型均按照展开面积计算工程量，圆球上有主龙骨，照片中所拍摄的工程都已经干完了，迟吉京现还欠证人等工人工资2万元，证人表示其证实的均为事实，未见过甲方出具的质量不合格的通知。柳某证实，其曾受迟吉京雇佣在邹平长星集团从事车道大理石干挂工程施工工作，对迟吉京涉案工程的来源、承包范围均不知情，工程干完了，质量合格，验收的时间不清楚，迟吉京尚欠其工资三五百元，迟吉京提供的涉案照片所拍摄的石材干挂工程都是迟吉京的工人干的，办公楼雨篷下的平台部分也是迟吉京工人施工，对施工数量不清楚，孙吉科方的工作人员认识，但时间长了，名字说不清楚。经质证，迟吉京对以上二证人证言表示无异议，孙吉科对该二证人证言表示不予认可，认为：1、迟吉京无证据证实该两名证人系其施工人员；2、根据证人孟某的陈述，孟某与迟吉京有利害关系，其证言不应采信；3、证人柳某对迟吉京的承包范围和工程量根本不清楚；4、两名证人对迟吉京提供的照片的指认均系全部认可，没有区分度。重审中，孙吉科表示认可王振行系当时施工时自己派驻工地的管理人员，但对迟吉京提供的上述工程量明细复印件表示不认识王振行的笔迹，不清楚是否王振行所写。对此，迟吉京申请依法对王振行进行调查，孙吉科表示无异议。一审法院依法对王振行进行了调查。王振行表示其参与过长星集团办公楼室外车道挡墙压顶干挂工程的施工过程，当时孙吉科曾安排王振行和一个姓孙的（××）在工地和孙吉科一起负责工程管理，经向其出示迟吉京提供的上述工程量明细复印件，王振行表示见过这些材料，这些材料是当时施工时形成的，对于工程量明细中的字迹是谁所写、谁向迟吉京出具的问题，王振行表示不知道，对于迟吉京为孙吉科施工的工程量及孙吉科是否欠付迟吉京工程款的问题，王振行均表示不清楚。一审法院工作人员当场向其宣读该笔录内容后，王振行表示记得都对，但拒绝签字。经质证，迟吉京表示无异议，孙吉科认为王振行在工地上只是负责沙、水泥和辅料粘接工程，对本案相关事实不清楚、不知情，其对本案相关事实的陈述不能作为定案的依据。孙吉科为证实涉案迟吉京实际施工的工程量，提供了盖有长星集团公章的“车道石材明细表”1份及迟吉京人员张鹏签字的收货单1份等证据，孙吉科表示该组证据证实了迟吉京从孙吉科处收取干挂石材486.47平方米，压顶石184米长、宽0.45米。经质证，迟吉京认为，孙吉科提供的材料不全。重审中，迟吉京曾申请对其实际施工的工程量进行鉴定，后表示不再申请；迟吉京并明确表示不申请追加长星集团为本案的共同被告。孙吉科申请对迟吉京所主张的施工工程的当时成本单价进行鉴定。关于已付款数额问题。重审中，孙吉科仍主张已向迟吉京付款18万元，迟吉京不予认可，孙吉科对此未能提供其他证据予以证实。重审中，迟吉京向法院递交“明确诉讼请求申请书”，表示因重审中孙吉科认可迟吉京主张的全部施工范围，而孙吉科在原审中自认迟吉京的施工工程量400平方米为迟吉京所主张施工范围的一半，故迟吉京表示，其最终主张的施工工程量为800平方米，并明确诉讼请求，要求孙吉科给付工程欠款129600元（800㎡×360元/㎡+800㎡×2元/㎡-16万元），支付自涉案工程交付使用之日即2009年1月1日起至判决生效确定给付之日止，按欠款额129600元，比照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的延期付款利息。另，重审中，孙吉科向法院递交申请等，表示王振行否认法院对其的调查笔录内容，要求通知王振行出庭作证。一审法院认为，迟吉京、孙吉科均无石材干挂的施工资质，双方签订的《协议书》依法应属无效。因双方均认可涉案工程已于2009年左右投入使用，迟吉京要求孙吉科给付工程欠款，于法有据，依法予以采纳。关于双方争议的工程量问题。迟吉京主张其完成了长星集团办公楼入户大门外两侧车道内外侧的挡墙、压顶、吊底干挂、8个圆柱（含上面的圆球）、办公楼入户大门北侧车道挡墙下方的方柱立面干挂、办公楼入户大门两侧台阶内外侧的挡墙、压顶干挂、办公楼入户大门两侧的平台内外侧挡墙、压顶、吊底干挂工程。对迟吉京主张的施工范围，原审中，孙吉科主张迟吉京只完成了办公楼左侧一半的石材干挂工程，工程量为400平方米左右，孙吉科已超付款；重审中，孙吉科又表示迟吉京主张的施工范围基本准确，但主张涉案工程的扫尾工程即边角工程没有完成，还存有质量不合格的部分，该两部分工程合计约100平方米左右，迟吉京对孙吉科该主张不予认可，对此，孙吉科未能提供充分证据予以证实，法院对孙吉科的抗辩主张不予采纳。本案中，迟吉京提供的工程量明细载明的工程量为852.772平方米，主张该明细系孙吉科当时的工程管理人员王振行向迟吉京出具，经依法对王振行进行调查核实，能够确认该明细系涉案工程施工时所形成，孙吉科虽对法院调查笔录不认可，但因法院调查王振行系在迟吉京申请、孙吉科表示无异议的情况下依法进行的，孙吉科再申请法院通知王振行出庭作证，理由不当，依法不予采纳。本案重审中，迟吉京递交“明确诉讼请求申请书”，主张工程量为800平方米，不违背法律规定，依法予以认定。关于工程单价问题。双方在《协议书》中已明确约定：“车道台阶挡墙及压顶干挂每平方米360元”，依法予以认定，孙吉科要求对当时成本单价进行鉴定，理由不当，不予采纳。关于已付款问题。迟吉京虽在原审诉状中主张孙吉科已付款数额为18万元，但其在原审第一次开庭时宣读诉状后即变更该主张为“具体付款数以其给孙吉科出具的收据为准”，故孙吉科仍有义务对其付款事实承担实质意义上的举证责任，孙吉科提供的9份收条所载明的涉案工程付款数额为16万元，孙吉科主张其提供的收条不全，还有其他2万元的付款，对此，未提供相应证据证实，依法认定孙吉科涉案工程的付款数额为16万元。综上，迟吉京要求孙吉科给付工程欠款129600元，支付自涉案工程交付使用之日即2009年1月1日起至判决生效确定给付之日止，按欠款额129600元，比照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的延期付款利息，理由正当，依法予以支持。一审法院判决：孙吉科给付迟吉京工程欠款129600万元，同时支付自2009年1月1日起至判决生效确定给付之日止，按欠款额129600元，比照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的延期付款利息，限判决生效后十日内付清。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3153元，由孙吉科负担，限本判决生效后七日内交纳法院。二审中，当事人没有提交新证据。一审审理中，孙吉科主张其就所承揽的工程已与长星集团进行结算，但未验收。关于上诉人主张的反诉，上诉人称其在一审法院已经另行提起诉讼。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人迟吉京提交工程量明细复印件用以证明其施工情况，主张该明细单系上诉人孙吉科派驻工地的管理人员王振行所出具，上诉人先是否认王振行为其工地管理人员，后又认可，经被上诉人申请，上诉人同意，一审法院工作人员对王振行进行调查，王振行在调查中认可工程量明细单复印件系在工程施工中形成。上诉人对该调查笔录不予认可，其后申请王振行出庭作证，一审法院未予准允，符合民事诉讼证据规则的要求。一审审理中，上诉人先是主张被上诉人只是施工了一半工程，约400平方米，其后又认可被上诉人主张的工程的范围，但主张扫尾工作未完成，还存在质量方面的问题，被上诉人予以否认，上诉人未提交充分证据证实其该项主张。被上诉人审理中明确其同意按上诉人主张的全部施工面积800平方米计算工程量，并未超出工程量明细表复印件的范围，应依法支持。上诉人与被上诉人签订的《协议书》无效，但被上诉人依协议施工的工程已经使用，上诉人已与长星集团进行结算，被上诉人请求上诉人支付工程款及利息，理由正当，应予支持，上诉人主张应自被上诉人向法院主张权利之日起按欠款额比照个人存款利率计算利息，缺乏法律依据，依法不予支持。上诉人提交被上诉人出具的工程款收条，可以确定上诉人已支付160000元，一审法院认定该事实并无错误。上诉人主张因被上诉人未依约施工，为其造成经济损失121000元并主张提起反诉，上诉人已在一审法院另行提起诉讼，本案不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3153元，由上诉人孙吉科负担。本判决为终审判决。审判长　　慈勤哲审判员　　衣振国审判员　　姜松诚二〇一七年五月七日书记员　　姜鲁云关注微信公众号“”