（2017）辽02民终1674号
裁判日期: 2017-05-06
公开日期: 2017-06-22
案件名称
辽宁华润五丰营销有限公司、大连金广人力资源开发管理有限公司与王新华劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
辽宁华润五丰营销有限公司,大连金广人力资源开发管理有限公司,王新华
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终1674号上诉人（原审原告）：辽宁华润五丰营销有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路158号。法定代表人：戴胜利，该公司经理。委托诉讼代理人：陈澄宇，男，1987年6月11日生，汉族，该公司员工，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：刘妍，女，1983年7月7日生，汉族，该公司人力资源部经理，住沈阳市皇姑区。上诉人（原审原告）：大连金广人力资源开发管理有限公司，住所地大连市中山区解放街9号17层9号。法定代表人：高向英，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永强，辽宁和昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王新华，女，1970年8月9日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：刘德斌，辽宁宏展律师事务所律师。上诉人辽宁华润五丰营销有限公司（以下简称华润公司）、上诉人大连金广人力资源开发管理有限公司（以下简称金广公司）因与被上诉人王新华劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华润公司的委托诉讼代理人陈澄宇、刘妍，上诉人金广公司的委托诉讼代理人李永强，被上诉人王新华、委托诉讼代理人刘德斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华润公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1、上诉人华润公司已经安排被上诉人进行了调休，不应支付任何加班费。2、被上诉人出具加盖“辽宁华润五丰营销有限公司销售部业务专用章”(“业务专用章”）的导购员排班表缺乏真实性，不能作为认定事实的依据。该证据上所列其它员工己经明确表示该证据为自行加盖的印章，并非上诉人的真实意思表示，故加盖该业务专用章的证据不具备真实性，不能作为认定被上诉人存在加班的依据。上诉人金广公司上诉请求：1、撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初2286号民事判决书第一、二项，依法改判上诉人不承担被上诉人年休假工资及加班费的连带给付责任，依法改判被上诉人不支付违法解除合同赔偿金；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人仅是被上诉人王新华的社保代缴机构，双方不是法律意义上的劳动关系；2、解除合同证明书所载明的解除原因并非事实，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，故不应支付赔偿金；3、一审认定第一被上诉人存在加班的事实，系证据采信有误，认定事实不清；被上诉人于16年5月提出仲裁索要其2013年8月-2015年10月的加班费，其部分诉请己经超过诉讼时效，依法不应予支持。被上诉人王新华二审答辩：不同意上诉人金广公司的上诉请求。被上诉人与上诉人金广公司已签订书面劳动合同并依法缴纳社会保险，金广公司又与华润公司签订《劳务派遣协议》，被上诉人与金广公司建立合法劳动关系事实清楚，且与其出具的《解除劳动合同证明》记载一致，其上诉理由称双方不是合法的劳动关系，没有事实依据和法律依据。金广公司出具的《解除劳动合同证明》所记载的内容清晰、明确，是金广公司真实意思表示，其不能以工作人员的业务水平限制，否定自己作出的具有法律效力的文书。被上诉人虽在2015年10月1日与前程网络公司签定劳动合同，但未依法建立劳动关系，也不影响金广公司作为用人单位依自己的意思，单方解除劳动合同及解除劳动合同的理由。金广公司与华润公司之间的《劳务派遣协议》提前终止，不属于《劳动合同法》规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的情形，金广公司也从未与劳动者协商过，故此，金广公司属于违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金。被上诉人已就加班事实，依法完成了举证责任，所提交的《排班表》、《工作及加班证明》与金广公司、华润公司起诉状中所述的“上六休一”的工时制完全一致，结合被上诉人在超市导购员的特殊工作实际，加班是无法避免的，上述2份证据均来源于华润公司驻大连办事处，有公司主管人员的签字，员工本人同意加班的签字，有单位的印章，同时也有主管人员出庭作证，实际说明加班的事实，签字人员为公司主管人员，其制作《排班表》并签字，均系代表辽宁华润公司的职务行为，故此，被上诉人加班事实清楚、证据真实、合法、有效，上诉人应支付加班工资。加班工资属于工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的规定，被上诉人主张加班工资，没有超过诉讼时效。不同意华润公司的上诉请求，理由是：华润公司认可“上六休一”的工时制，就属于认可被上诉人存在加班的事实，“上五休二”是众所周知的事实，无需证明，既然劳动者每周休一天，单位又无法安排补休的，单位只能支付加班工资。2、《排班表》、《工作及加班证明》均来源于辽宁华润公司，其记载与单位所称的“上六休一”的工时制完全一致，上诉人称单位印章管理使用问题、加班审批问题，均系公司内部管理问题，劳动者在单位主管人员安排的《排班表》上签字，同意加班，并实际加班的情况下，单位即应支付劳动报酬。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。华润公司向一审法院起诉请求：请求判决华润公司不支付加班费。金广公司向一审法院起诉请求：请求判令金广公司不支付经济补偿金或赔偿金。一审法院审理查明：2010年5月25日，原告金广公司与被告签订《劳动合同书》（劳务派遣专用）一份，约定合同期限固定自2010年5月19日起至2012年5月18日止，金广公司派遣被告到辽宁中稻股份有限公司（用工单位，后变更名称为华润公司即原告）工作，派遣期限自2010年5月19日起至2012年5月18日止。用工单位安排被告在服务岗位，从事导购员工作。每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，工资标准为800元/月。合同期满后，双方两次续签劳动合同至2016年5月18日。2015年10月31日，原告金广公司向被告出具《解除劳动合同证明书》，与被告解除劳动合同，解除劳动合同原因为订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同。原告金广公司未向被告支付解除劳动合同经济补偿金。解除劳动合同前12个月被告平均工资为1997.34元。另查，被告提供了加盖原告华润公司销售部业务专用章的《工作及加班证明》和《大连导购员排班表》，其中，《证明》的出具日期是2016年4月28日，主要内容为包括被告在内的七名超市促销员是华润公司（大连销售部）委派到大连沃尔玛、新玛特、乐购超市负责华润五丰产品在超市中的促销员工作，工作时间为上下午倒班，每周休息一天，无年薪休假，在公司大型促销活动和年节期间为提升公司产品销量，公司要求促销员暂停休息。《排班表》证实自2013年10月25日至2015年10月31日期间，被告每周三串休，未补休的休息日共上班110天、法定节假日共上班22天，原告华润公司未向被告支付加班工资。另外，被告未休2015年度带薪年休假，原告华润公司亦未向其支付年休假工资。再查，2013年10月25日，辽宁中稻股份有限公司变更名称为辽宁华润五丰营销有限公司即原告。2015年2月18日，原告华润公司与原告金广公司签订《劳务派遣合作协议书》一份，约定：自2015年2月18日至2017年2月17日，金广公司按照华润公司要求派遣劳务人员到华润公司工作，华润公司安排劳务人员的具体工作，并向金广公司支付劳务服务费用。应支付的劳务费用包括劳务人员的劳务报酬；劳务人员的养老、医疗、工伤、生育、失业保险费、采暖费、住房公积金；向金广公司支付的劳务派遣服务费用。又查，2016年5月20日，被告以本案二原告为被申请人向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二原告支付代通知金2284元、违法解除劳动合同赔偿金25124元、2015年度带薪年休假工资2100元、2013年8月至2015年10月公休日加班工资26670元、法定节假日加班工资7875元。2016年7月5日，该委作出大劳人仲裁字〔2016〕第755号仲裁裁决，裁决：一、原告金广公司向被告支付违法解除劳动合同赔偿金21970.85元；二、原告华润公司向被告支付2015年度带薪年休假工资734.66元、2013年10月25日至2015年10月31日休息日加班工资20203.08元、法定节假日加班工资6060.93元。原告金广公司承担连带责任。三、驳回被告其他仲裁请求。二原告均不服该裁决并诉至本院。一审法院认为，我国《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告金广公司未经上述程序而直接与被告解除劳动关系，违反了上述法律规定，故其应向被告支付赔偿金21971元（1997.34元/月×5.5个月×2倍，取整）。对原告金广公司要求不支付经济补偿金或赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于被告辩称要求原告华润公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金的意见，没有法律依据，本院不予采纳。关于原告华润公司是否应向被告支付休息日和法定节假日加班工资一节，我国《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。”本案中，原告华润公司认为因被告工作岗位的特殊性，被告在原告处工作期间执行上六休一的工时制度，每周整体工作时间不超过40小时，未违反劳动法的规定，故不应支付加班费。根据被告提供的《工作及加班证明》、《大连导购员排班表》，可以证明被告休息日和法定节假日均存在加班事实，因华润公司自2013年10月25日才变更为现名称，故本院对2013年10月25日之后的《大连导购员排班表》予以采信。原告华润公司亦认可被告每周上班六天休息一天，故本院认定被告2013年10月25日至2015年10月31日期间的休息日和法定节假日均有加班，原告华润公司作为用工单位，应向被告支付相应的加班工资。原告华润公司要求不支付加班费的诉讼请求，没有事实上和法律上的依据，本院不予支持。关于原告华润公司应向被告支付的加班费数额，被告未能补休的休息日共计110天，因此，华润公司应向被告支付百分之二百的工资20203元（1997.34元/月÷21.75天×110天×2倍，取整）。上述期间的法定节假日共计22天，华润公司应向被告支付百分之三百的工资6061元（1997.34元/月÷21.75天×22天×3倍，取整）。关于原告华润公司是否应向被告支付2015年度带薪年休假工资一节，《劳动合同法》第十七条第（五）项、第五十八条第一款规定：“用人单位与劳动者订立的劳动合同应当载明劳动者的工作时间和休息休假”。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假”，第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，应职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。本案中，被告于2010年5月起被原告金广公司派遣到原告华润公司工作，被告与原告金广公司于2015年10月31日解除劳动合同，被告在华润公司工作已满1年不满10年，应享受带薪年休假5天。现被告未休2015年度带薪年休假，故原告华润公司应向被告支付带薪年休假工资。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排休假天数。”经折算，被告2015年度应享受带薪年休假为4天（304天÷365天×5天），故原告华润公司应向被告支付2015年度带薪年休假工资差额735元（1997.34元÷21.75天×4天×2倍，取整）。关于原告金广公司是否应就原告华润公司向被告支付上述费用承担连带责任一节，《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，原告华润公司未按时足额向被告支付加班费和带薪年休假工资，给被告造成损害，故原告金广公司应对原告华润公司应承担的上述款项承担连带赔偿责任。对被告要求二原告连带支付2013年10月25日至2015年10月31日休息日和法定节假日加班工资、2015年度带薪年休假工资的抗辩意见，本院予以采纳。判决：一、原告大连金广人力资源开发管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王新华违法解除劳动合同赔偿金21971元。二、原告辽宁华润五丰营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王新华2013年10月25日至2015年10月31日期间休息日加班工资20203元、法定节假日加班工资6061元，2015年度带薪年休假工资差额735元，合计26999元。原告大连金广人力资源开发管理有限公司对前述款项承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（二原告各预交10元），由原告大连金广人力资源开发管理有限公司和原告辽宁华润五丰营销有限公司各负担10元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人金广公司是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、上诉人华润公司是否应向被上诉人支付带薪年休假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资；三、上诉人金广公司是否应与上诉人华润公司承担连带责任。关于上诉人金广公司是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。依据谁主张谁举证的原则，上诉人金广公司主张其与被上诉人解除劳动合同系合法解除无需支付解除合同的经济赔偿金。但上诉人金广公司并未举证证明被上诉人存在法律规定的应被解除情形，作为用工单位的上诉人华润亦未将被上诉人退回上诉人金广公司。上诉人金广公司仅以订立合同依据的客观情况发生变化，双方不能协商一致就可以解除劳动合同，且不支付被上诉人经济赔偿金没有法律依据。一审判决上诉人金广公司向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不妥。关于上诉人华润公司是否应向被上诉人支付带薪年休假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的问题。根据庭审查清的事实，足以认定被上诉人存在休息日及法定节假日加班、未休带薪年休假的事实。上诉人华润公司作为用工单位，理应依法向被上诉人依法支付相应的加班工资。故上诉人华润公司请求不予支付被上诉人带薪年休假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依据查清的事实，判决上诉人华润公司向被告支付休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资有事实根据和法律依据本院予以确认。关于上诉人金广公司是否应与上诉人华润公司承担相应连带责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，作为用工单位的上诉人华润公司未按时足额地向被派遣的劳动者被上诉人支付加班费及带薪年休假工资，作为劳务派遣单位的上诉人金广公司应对被上诉人的带薪年休假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资与上诉人华润公司承担连带赔偿责任。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人辽宁华润五丰营销有限公司、上诉人大连金广人力资源开发管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李守众审判员 富喜胜审判员 曾国救二〇一七年五月六日书记员 王 澜 关注公众号“”